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粤港大湾区

粤港澳大湾区投资合作的法律机制及其构建时间: 2018-12-05信息来源:广东财经大学学报 2018 年第 5 期( 总第 160 期) 作者:柯静嘉 责编:sxm


摘要:粤港澳大湾区是“一国两制”的制度红利,也是特别行政区、经济特区、自由贸易试验区、单独关税区的叠加。粤港澳大湾区投资合作需构建在一定的国内法和国际法的基础之上,既包含宪法性法律文件、区域政府合作协议,又包含WTO规则和区域性的CEPA补充协议及《CEPA投资协议》。随着《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》的出台,大湾区投资合作的法律基础、法律性质、适宪性等问题尤显突出。破除这些问题的途径是敦促粤港澳三地制定实现区域经济一体化的区域政府合作协议,形成平等、自愿和协商的软法法律机制,并通过完善《CEPA投资协议》等法律文件明确大湾区投资合作的法律性质、法律授权等法律基础,细化投资“负面清单”的内容和实施机构,以及健全多元化区域政府合作投资纠纷解决机制。

关键词:粤港澳大湾区;投资合作;CEPA投资协议;广东自由贸易试验区;框架协议;负面清单;法律机制

中图分类号:DF964;F127.9文献标志码:A

文章编号:1008-2506(2018)05-0083-13

一、粤港澳大湾区成立的法律背景

(一)粤港澳大湾区法律制度的演变与形成

拥有6765万人口和全国经济总量13%的粤港澳大湾区城市群,是以“9+2”泛珠江三角区域合作为基础,并致力通过推动粤港澳企业联合“走出去”打造世界第四大湾区和“一带一路”建设的重要支撑区。在十三届全国人大一次会议广东代表团审议中,习近平总书记强调广东要抓住粤港澳大湾区重大机遇,携手港澳推进工作。在2018年政府工作报告中,李克强总理再次强调坚持“一国两制”“港人治港,澳人治澳”的高度自治方针,发挥三地互补优势,通过粤港澳大湾区发展规划的出台实施全面推进内地同香港、澳门的互利合作。从“珠江三角洲地区”“大珠三角优质生活圈”“粤港澳紧密合作区”,到最终的“粤港澳大湾区”的国家战略,这些政策文件的演进经历了概念的提出、外延的拓展、发展方向的明确这一逐渐深化的路径。粤港澳合作最早可追溯至2008年国务院公布的《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008-2020)》(以下简称《规划纲要》),其将粤港澳紧密合作纳入珠江三角洲九市规划,为三地合作的基础设施、产业结构、共同生活圈及合作方式做出了国家层面的整体规划和指引。

2009年,广东省委和省政府出台《关于推进与港澳更紧密合作的决定》,提出从服务业、粤港澳企业转型升级、与港澳自主创新合作、与港澳重大基础设施对接、大珠三角优质生活圈、与港澳更紧密合作的保障等八个方面全面落实《规划纲要》的具体实施政策。为进一步促进粤港澳合作,2010年广东省人民政府分别同香港及澳门特别行政区政府在《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称CEPA)的基础上,协商签订了《粤港合作框架协议》《粤澳合作框架协议》。这两份法律文件是国内第一份普通行政区与特别行政区之间签署的、不同法域地方政府之间缔结的合作协议,其主要特征是国内一般地方与特别地方政府之间的平等、互不隶属、互不干涉的行政协议[1]。2015年3月,国家发展改革委、外交部、商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景和行动》,首次提出深化与港澳台合作,打造粤港澳大湾区。2016年3月,“支持港澳在泛珠三角合作中发挥重要作用,推动粤港澳大湾区和跨省区重大合作平台建设”被写入国家《“十三五”规划纲要》。2017年3月,政府工作报告将粤港澳大湾区的设想从区域经济合作上升为国家战略顶层设计。2017年7月1日,国家发展和改革委员会主任何立峰、广东省省长马兴瑞以及香港特别行政区行政长官林郑月娥、澳门特别行政区行政长官崔世安共同签署了《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》(以下简称《框架协议》),明确贯彻“一国两制”方针,完善创新合作机制,建立互利共赢合作关系,共同推进粤港澳大湾区建设的合作宗旨,为港澳发展注入新动能,保持港澳长期繁荣稳定
    (二)粤港澳深度合作的法律困境
    世界级大湾区共建时代,除了形成“经济利益共同体”,实现区域内“人流、物流、资金流、信息流”四要素的自由流动,更要破除各种有形和无形的法律制度壁垒,促进区域内合作法律保障机制的形成。粤港澳深度合作主要存在五方面障碍。一是CEPA协议缺乏国内法意义上的法律依据,现有的行政法规主导的指导性文件缺乏按照《立法法》设置的法律授权,粤港澳合作联席会议缺乏宪法依据[2]。二是内地与港澳经济一体化合作属于特殊的府际合作,因缺乏法律依据,并非法律行为[3]。三是在粤港澳经贸合作中,由于香港和澳门是特别行政区,在合作中三地主体地位不对称,可能造成粤港澳经贸合作缺乏从三地互惠角度推动相互间的融合,签订的合作文件只是流于形式。即港澳会绕过广东省采取与中央政府直接对话的形式寻求利益诉求,实践中曾出现中央政府为维护港澳稳定给予最大支持,而广东省处于“被动接招”的地位[4]。四是自2003年以来,内地与港澳就CEPA安排已签署十个补充协议,完成从服务贸易合作到投资领域自由化的逐渐开放和体制完善,但阻碍港澳服务提供者进入内地市场的制度局限和市场局限仍然存在,CEPA因缺乏具体的实施细则、政策指引和法律解释而使得“政出多门”等问题不断出现[5]。五是深入粤港澳合作是CEPA以及广东自由贸易试验区(以下简称广东自贸区)的共同目标。港澳投资者或服务者进入内地后,分别适用内地与港澳的“负面清单”和广东自贸区内实施的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》中的“负面清单”。即在大湾区中存在两张“负面清单”,这些“负面清单”的共同问题是法律地位模糊不清以及缺乏从制度到组织机构等的配套[5]。因此,本文从粤港澳大湾区法律基础出发,探讨以香港和澳门《基本法》、CEPA、广东自贸区法律制度以及《框架协议》作为大湾区法律依据的可行性,进而探究破解CEPA协议、《框架协议》等在法理上存在瑕疵的路径。在明确大湾区法律文件效力级别、适宪性和适法性的基础上,结合现有CEPA和广东自贸区投资领域的法律措施,讨论大湾区深度投资合作中的“负面清单”法律制度的形式、机构和具体实施措施。
                                                                     二、粤港澳大湾区投资合作的法律基础

(一)粤港澳大湾区投资合作的国内法基础

1.粤港澳大湾区投资合作的法律依据

(1)《宪法》和港澳《基本法》

广东省和港澳特别行政区是我国的地方行政区域,其权力来源于国内法。广东省为《宪法》第30条下的普通行政区,其与中央关系的制度处理应遵守《宪法》第3条第4款“在中央的统一领导之下,充分发挥地方的主动性、积极性”。而《宪法》第107条进一步明确了普通行政区政府的职权范围是根据本地区发展的实际情况和需要来自主管理地方经济行政工作,以及制定对本地区的行政工作有重要意义的的法规、规章[6]。具体表现为《立法法》第63条的省自治区人大及其常委会在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可根据具体情况和需求制定“地方性法规”。

港澳特别行政区的权力效力源于《宪法》第31条“国家在必要时设立特别行政区。在特别行政内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律的形式规定”。香港和澳门的《基本法》第2条皆赋予了特别行政区行政管理、立法、独立司法和终审的高度自治权,属于法律上自治权,来源于中央政府的授权,而主权和最终权力仍保留在中央人民政府[1]

特别行政区的授权与普通行政区授权在所涉范围和分类上迥异。特别行政区高度自治的授权分为三类[7]:一类是权力种类明确规定在《基本法》中,特区可根据《基本法》规定直接行使、无需中央进一步授权的权力。如《香港基本法》第151条规定,香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以“中国香港”的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议。这种高度自治权规定了特区对外事务权的范围,按授权方式来说,是一次性授权[8]。二类是特区原则上享有这些自治权,但需得到中央具体授权。如司法互助、船舶登记、民用航空协议签订及签发执照和许可证等。全国人大常委会授权香港法院在审理案件时对《基本法》关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。如《香港基本法》第96条规定,在中央协助或授权下,香港特区政府可与外国就司法互助关系做出适当安排。三类是《基本法》没有具体规定、中央可能授予特别行政区的其他自治权[9]。《香港基本法》和《澳门基本法》第20条规定,特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。具体实践有2006年《全国人民代表大会常务委员会关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸区实施管辖的决定》。为了适应深圳市与香港特别行政区之间交通运输和便利通关的客观要求,促进内地和香港特别行政区之间的人员交流和经贸往来,全国人大常委会授权香港自深圳湾口岸启用之日起,对该口岸所设港方口岸区依照香港特别行政区法律实施管辖[10]。同理,在香港实施“一地两检”政策的授权来源也应该是《基本法》第20条,并且也有全国人大常委会授权香港实施的先例,从法律属性来看,是一种国内授权,属于香港高度自治权的一个组成部分。

在单一制国家,地方权力都是由中央授予的,中央保留一切“剩余权力”。《框架协议》中粤港澳合作的权力最终来源于国内的《宪法》以及港澳《基本法》,也是港澳高度自治权中的体现。但是,粤港澳签署的《框架协议》究竟是来自于《香港基本法》第151条和《澳门基本法》第136条中的港澳可以其名义同“各地区”签订和履行有关协议,还是《基本法》第20条中的可能授权的其他自治权范围则并不明确。首先,粤港澳签订区域协议的缔约权,早已被预设在《宪法》和港澳《基本法》第20条之中,但是这里的“各地区”是否应包括国内的行政区域,即是否涵盖广东省尚不明确。其次,《框架协议》是由三地政府和国家发改委共同签署,港澳没有使用“中国香港”,而是使用“香港特别行政区政府”的表述,显然,与《香港基本法》第151条的要求不同。再次,港澳与广东省的经贸合作,本质上是特区依法处理的内地事务而非对外事务,对此,《基本法》第151条并没有对应的规定。而《地方各级人大及地方政府组织法》第59条显示,地方政府职权中并没有明确普通行政区与特别行政区缔结协议的权限、程序及法律效力。因此,按照法理,粤港澳大湾区的合作需要中央进一步授权。

虽然《框架协议》无法律依据,但并不代表政府间合作协议完全无法律约束力,其性质与《粤港合作框架协议》《粤澳合作框架协议》较为相似,是一种政策性、指导性的文件。《框架协议》由粤港澳地政府和国家发展和改革委员会四方签署,且习近平总书记出席签署仪式等均说明《框架协议》得到中央事实上的授权,具有事实上的约束力。

(2)国务院及广东省规范性法律文件

国务院公布的《规划纲要》将粤港澳紧密合作纳入规划,成为推动粤港澳经贸合作的法律基础[11]。按照《立法法》第2条、第6条和76条,《规划纲要》并未规定公民、法人和其他组织的权利与义务,并且也不是由部门首长签署予以公布,因此,应定性为行政指导性文件。

2009年,广东省委和广东省人民政府出台了《关于推进与港澳更紧密合作的决定》,这是贯彻和落实《规划纲要》的体现,其中提出了八个合作方面,而这是确立粤港澳大湾区建设范围的主要法律文件,其法律性质也应是地方的行政指导性文件,而并非是地方人大制定的地方性法规,不属于《立法法》确定的法律渊源[12]

尽管粤港澳合作的补充性文件不是严格按照《宪法》和《立法法》制定的,也缺乏明确的法律依据,但是已经实施的粤港澳经贸合作系列法律文件,如在国务院批准和见证下签署的《粤港合作框架协议》《粤澳合作框架协议》获得了中央的明确认可,是区域一体化下为了减少区域合作中障碍的行政合作协议。在经贸往来方面,特别行政区与普通行政区的缔约权主要来源于《宪法》第107条的地方政府管理职权和港澳《基本法》第20条的高度自治权。从主体上来说,粤港澳三地是平等的、互不隶属、互不干涉、平等协作的关系[13]。从事实上来说,在单一制下,粤港澳政府通过缔结行政协议展开区域合作,遵从中央与地方政府的权力次序规则,并没有突破中央与地方政府的法定权限划分[1]

       (3)粤港澳府际协议

粤港澳府际协议是由粤港澳地区的行政机关,即港澳特别行政区政府和广东省、各市人民政府或职能部门就各合作事项签署的协议[14]。这里包含《粤港共同落实CEPA及在广东先行先试政策措施的合作协议》《粤港合作框架协议》《粤澳合作框架协议》《粤港环保合作协议》《粤澳文化合作项目协议》《粤澳旅游合作协议》《香港深圳法律服务合作协议书》《粤澳合作开展社会福利服务工作备忘录》
《粤澳科技合作协议》[12]等。

区域一体化要求突破行政区划的刚性束缚,实现区域内经济交流与生产要素的自由流动,其目标是实现区域间经济效益最大化,形成区域统一大市场和经济利益上的互惠共荣[14]。府际合作是区域经济一体化的客观要求,是解决区域经济一体化中行政区的“自利性”障碍的必然选择。而具有软法性质的府际协议则可以克服区域行政管理的刚性束缚,寻求超越行政区划限制的政府间的理性合作。在当前社会转型时期硬法供应不足、各种关系亟待法律调整的背景下,形成软法法律机制显得尤为重要。

经过协商、论证与合意形成的软法能够回应多元利益诉求,其实施并不依赖于国家的强制力保证,而主要运用自律机制。与传统的命令强制及被迫服从的单向统治模式不同,软法治理是以平等协商、互信互利、自愿遵从的双向互动为主的治理模式,体现出治理模式上的转型[15]。叶必丰教授强调区域一体化的法律治理是国家对市场经济的调控,其合法依据是《宪法》第15条的宏观调控,内容的合法性在于遵循区域平等原则。在大湾区的改革中,创新举措层出不穷,只要这类改革举措具有正当性并符合《宪法》,则不能一味地要求每一次改革的举措都必须有直接的法律依据,而应该去解释和论证、在实践和发展中完善法治[16]

2.《框架协议》的国内法性质

首先,就《框架协议》本身和权力的效力来源来说,其法律性质是国内法的区域合作协议,其法律依据是《宪法》和港澳《基本法》。粤港澳三地缔结合作协议的总原则是《宪法》第3条,“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。《框架协议》是粤港澳三地政府为了促进粤港澳大湾区建设的协调发展而制定的,也是三地政府实现平等合作、旨在推动区域经济一体化的区域合作协议。这类行政协议不同于单方的决定,并不是以命令及服从为理念,而是一种以平等、自愿和协商理念而形成的法律机制,类似于美国的州际协定,其效力低于宪法、法律和行政法规[16]

这种行政协议包括了中央政府及主管部门和香港签订的《内地与香港关于更紧密经贸合作安排》《内地与澳门关于成立科技合作委员会的协议》。在区域实践中应鼓励区域地方政府缔结行政协议,解决共同事务,不必依靠中央和上级政府的介入(叶必丰,2006)[17]。地方职能部门为促进区域经济一体化,协调共同的区域问题,缔结行政协议,在主体上无瑕疵,因而这些协议不能简单的视为违法[16]。立法权和行政权的区分也决定了地方立法机关不应是该区域行政合作协议的适格缔结主体。故具有行政指导文件性质的《框架协议》并不能当然的认为其无法律效力。《框架协议》签订主体是三地政府,且是在互不隶属的普通行政区和特别行政区之间签订,无论地域大小、经济发展水平高低和政治体制之差别,三地政府的法律地位是平等的。只有在这种平等的法律基础上,三地才能通过友好协商、互惠互利的契约方式来处理贸易自由、投资促进和服务便利化等区域经济一体化中的问题。

其次,从理论上而言,《框架协议》的签署开创了区域协议治理的软法模式。区际一体化的法律治理模式概况起来有三种:硬法模式、软法模式和混合治理模式。而区域立法则由于两地法系不同,法律理念、法律价值、法律性质和法律渊源的巨大差异,区域立法制定硬法存在制度性障碍。而软法强调多元化主体自我决策、平等协商、自律互律,自我治理的模式能及时回应粤港合作中的不足,以及有利于市场竞争中新问题的解决[19]。处于转型时期的粤港澳大湾区,各种新的市场关系都迫切需要法律来规范,为了消弭硬法带来的冲突和填补空白,经过多方协商、论证与合意的软法模式应在大湾区建设中发挥重要的作用,也有利于建立利益平衡下和谐共治的秩序、优化资源配置和完善社会自治[20]。而《框架协议》的前言部分“国家发展和改革委员会、广东省人民政府、香港特别行政区政府、澳门特别行政区政府经协商一致,制定本协议”,以及合作宗旨“完善创新合作机制,建立互利共赢合作关系”也进一步显示了平等协商、互利共赢,强调沟通与区域公共治理的软法治理模式的特质。

再次,从实践来看,粤港澳三地政府在经济事务方面充分享有区域合作的缔结权。虽然我国《宪法》和《地方各级人大及地方政府组织法》(以下简称《组织法》)中都无明确关于区域政府合作协议缔结权的规范,但这无碍于粤港澳三地就区域合作中的问题进行协商和签订协议。粤港澳政府合作协议形式多样,以“安排”“框架”“宣言”“协议”“合作备忘录”“会议纪要”等名称出现,如2004年《泛珠三角区域合作框架协议》、2005年《穗港关于联合投资推广的合作协议》、2006年《粤港澳签突发公共卫生事件应急合作协议》、2010年《粤港合作框架协议》和《粤澳合作框架协议》《粤港保护知识产权合作协议2015-2016》、2014年《内地与香港CEPA关于内地在广东与香港基本实现服务贸易自由化的协议》(以下简称《内港广东协议》)、2017年《内地与香港特别行政区签署关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》(以下简称《合作安排》)。

在投资领域,《内港广东协议》是内地首次以“准入前国民待遇”加“负面清单”的方式签署的自由贸易协议,是广东率先与香港基本实现服务贸易自由化先行先试积累经验,其对适用范围、国民待遇、保留限制性措施、金融审慎原则、电信文化专章、跨境服务、最惠待遇、一般例外与安全例外、政府采购、保障措施、投资便利化等问题分别作出了原则性的规定。《内港广东协议》以混合模式规定开放和限制的服务领域,即商业存在方式下以负面清单形式和正面清单的方式列明新增开放措施

粤港澳合作从深度到广度已全部铺开,如果过于强调其法律依据和渊源,则事事都需中央授权,难以发挥地方自治和推进区域一体化的发展。此外,全国人大常委会关于批准《〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》(以下简称《合作安排决定》)的“三步走”法律模式是解决粤港两地复杂法律问题的途径,也可为今后深化粤港澳大湾区合作所借鉴。即:第一步,经国务院授权广东省和香港签署《合作安排决定》;第二步,由国务院提请全国人大常委会批准《合作安排决定》;第三步,双方通过各自法律程序落实《合作安排决定》,即香港立法机关和内地有关部门分别根据其法律程序通过《合作安排决定》。“三步走”方案充分体现了《香港基本法》第2条中的高度自治权,签署《合作安排决定》并不影响香港特别行政区依法享有的高度自治

(二)粤港澳大湾区投资合作的国际法基础

1.大湾区三地相互投资的国际法依据

从国际法角度来看,粤港澳大湾区投资合作是隶属于同一主权国家的非主权实体之间缔结的国内区际协议,其基本法律依据包括WTO系列协议和CEPA系列协议。粤港澳大湾区涉及三个不同的关税领土,内地关税领土与“中国香港”和“中国澳门”分别代表WTO法律体系下的三个成员。从调整对象来看,《框架协议》与CEPA相似,调整一国国内不同关税区之间的经贸关系,主要适用或涉及国内法。此外,曾华群(2004)[7]提到,需严格区分WTO规则调整范围“之内”与调整范围“之外”,即内地与香港之经贸关系中不属于WTO规则调整的,是纯粹一国国内不同关税区之间的经贸关系,是区域经济一体化安排的通常实践,因而可不受WTO规则或其他国际法规范的约束,比如CEPA第5章“贸易投资便利化”和争端解决机制安排。

粤港澳大湾区中的广东是中国内地关税领土的普通行政区域,而非一个单独关税区。这意味着无论通行于全国的CEPA,还是通行于粤港澳三地适用的法律都必须共同遵守WTO规则。《中国加入世界贸易组织议定书》(以下简称《议定书》)第4条规定,“自加入时起,中国应取消与……单独关税区之间的,与《WTO协定》不符的所有特殊贸易安排……使其符合《WTO协定》”,WTO成员之间需要寻求适用非歧视待遇原则的例外,才能建立符合WTO规则的粤港澳大湾区投资合作关系。也就是严格遵照GATT第24条第5款和《关于解释GATT1994的第24条谅解》建立的自由贸易区,必须遵循不得对其他成员实施高于或者严于形成自贸区建立之前的关税和贸易管制。《议定书》总则第2条指出,“贸易制度的实施”范围包含在关税、国内税和法规方面已建立特殊制度的地区“特殊经济区”,并且中国应该将所有与其特殊经济区有关的法律、法规及其他措施通知WTO。粤港澳大湾区就名字以及《框架协议》的签订主体来说,并不属于GATT第24条中的“自由贸易区”和“关税同盟”,港澳在《框架协议》中也不是使用其在WTO中的“中国香港”“中国澳门”的名称。而大湾区合作的原则中显示,大湾区《框架协议》是我国境内的区域性协议与安排,应属于《议定书》第2条A款第1项中所指的“其他在法规方面建立特殊制度的特殊经济区”。

综上所述,大湾区中与港澳贸易相关的措施须完全公开、透明、符合WTO规则,在“特殊经济区”内进行任何优惠安排时,其他WTO成员都可以主张非歧视和国民待遇。同时,从大湾区输往中国其他地区的产品,应适用通常的海关税费和进口限制措施,没有特别优惠,且大湾区的措施和法规也应当及时通知WTO。

2.粤港澳投资合作缔约权的效力来源

现行香港和澳门的《基本法》中无具体对粤港澳进行经贸合作中缔结协议的中央授权及程序规定,唯一可推知的广东省和香港缔结投资协议的权力效力法律依据是香港《基本法》第5章和第7章,具体体现在第151条,“一次性授权香港在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域……可以自行签订协议,无需特别授权”,如超出以上领域则需经过中央根据需要逐案授权[7]。假设广东省9市及澳门属于以上条款所指的“地区”,粤港澳大湾区缔结协议的权力则来源于以上条款所涉的港澳对外事务权的范围,而港澳此种对外事务权不涉及国家主权,是与本地发展相关的非政治性对外事务,本质上属于国内授权,也是香港自治权的一个组成部分。香港的这种对外事务权表现为不具有主权性质的地方职能性对外交往的能力[21]。正是由于这种对外事务权是中央授予的,故粤港澳投资合作缔结协议的效力的根本来源是国内法

与港澳享有的对外事务权相比较,内地其他地区行政区域的对外事务权在种类和范围上非常有限。从法理上来说,广东省与港澳在投资活动中缔结协议的权力本应来源于普通行政区的对外事务权,但根据《组织法》,地方人民政府对外事务权的范围限于区域经贸领域[21]
    综上所述,大湾区中三地开展相互投资时签订协议的权力效力来源于国内,且需中央进一步明确普通行政区与特别行政区互相签订协议是否属于三地对外事务权的范围。如果涉及的投资领域超出《基本法》第151条范围,如投资保护等领域,则需中央根据需要逐案授权。
                                              三、粤港澳大湾区投资合作的主要法律内容

(一)CEPA补充协议及《CEPA投资协议》

粤港澳大湾区投资合作是在CEPA法律文件群构架的平台上深化而来,是现有CEPA和广东自贸区深度融合的表现。因此,在“一国两制”的前提下,粤港澳三地需协调和继续发挥现有的《框架协议》和CEPA法律文件群以及广东自由贸易试验区的相关法律文件的政策红利,最大限度地消除行政区划分上的藩篱,促进三地人流、物流和资金流的自由往来。

与粤港澳投资相关的CEPA法律文件包括:2014年签署的《内地与香港关于内地在广东与香港基本实现服务贸易自由化协议》和《内地与澳门关于内地在广东与澳门基本实现服务贸易自由化协议》(以下简称《广东服务协议》),2017年6月签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》投资协议(以下简称《CEPA投资协议》)、《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》经济技术合作协议(以下简称《CEPA经济技术合作协议》)和12月签署的《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》投资协议(以下简称《CEPA投资协议》)和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》经济技术合作协议(以下简称《CEPA经济技术合作协议》)[9]。其中,《CEPA经济技术合作协议》第19条强调,在现有经贸合作的基础上,积极推进粤港澳大湾区城市群建设。而由于广东自贸区中的深圳、前海和南沙也属于粤港澳大湾区中的行政管辖区域,因而《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》(以下简称《2018版负面清单》)也适用于粤港澳大湾区内涉及广东自贸区内的所有投资①。

在这些法律文件中,首要解决的问题是粤港澳大湾区中各种与投资相关法律文件之间的关系。港澳《CEPA投资协议》第1条表明《CEPA投资协议》是CEPA框架下专属投资领域的协议,应与《CEPA服务协议》所涵盖的内容进行严格区分。而《2018版负面清单》规定香港与澳门在广东自贸区投资时,如果CEPA及补充协议中对符合条件的投资者有更优惠的开放措施时,应按照相关协议规定执行。由此可推断出粤港澳大湾区内进行投资的主要法律依据是《CEPA投资协议》,但如果涉及与投资相关的服务领域则仍然需参照《CEPA服务协议》和《广东服务协议》。此外,《CEPA投资协议》中如有更优惠的投资措施,如附件2“负面清单”的措施应优先于《2018版负面清单》而适用。    相对于自贸区《2018版负面清单》中的第45条特别管理措施,《CEPA投资协议》只有16项,其所涉及的门类更少,内容更为细致全面③。体例上,《CEPA投资协议》参照了我国与其他国家和地区签订的投资协议,涉及国民待遇、业绩要求、最惠国待遇、不符措施、投资便利化及争端解决6大领域,并吸收了我国自贸区的“准入前国民待遇”加“负面清单”模式。尤其在第3章“投资便利化及争端解决”中,根据三地法域的不同要求,分别区分了港澳在内地投资者的争端解决方式和内地在港澳投资争端解决方式,也明确了投资争端解决的协调机构,即在联合指导委员会下设立的投资工作小组。其中针对第9条的不符措施(负面清单),在《CEPA投资协议》的附件2中列出了16项内容,并细分为不可回退负面清单和可退回负面清单。从内容上看,不可回退负面清单的项目涉及部分采矿业(石油开采、稀土冶炼)、交通工具制造、政府授权专营等9个条目,而限制程度较大的可回退负面清单仅涉及原子能、传统工艺美术和中药、土地等7个条目。

(二)《CEPA投资协议》中赋予港澳投资者的“大礼包”

很多在自贸区不能实施的投资准入优惠措施在《CEPA投资协议》下可以施行,充分发挥了港澳国际金融中心的优势地位。如港澳在投资领域方面较《2018版负面清单》享有更广泛的投资范围。如负面清单中对境外投资者持有内资证券公司的股票份额设置了严格限制,而港澳投资者却可享受在内地的交易市场、公开市场或场外交易市场自行交易,或通过他人交易、或通过其他方式在内地进行各种金融投资,如货币市场工具(包括支票、汇票、存单、外汇、衍生产品、可转让证券、期货和期权)。此外,《CEPA投资协议》所准许的港澳投资者的范围更广,包含参与沪港通、深港通的香港投资者的名义持有人(即香港中央结算有限公司)以及参与债券通的香港投资者的名义持有人(即香港金融管理局认可的香港地区债券登记托管结算机构),同时其也可在符合中央政府或内地有关部门规定的条件下在投资银行及债券市场进行交易

与《2018版负面清单》不同的是,《CEPA投资协议》“负面清单”的3项基本构成(部门、所涉义务、描述)与国际上通行的“负面清单”类似,包括国际投资协议中常见的国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人员和董事会等类型。这也体现了我国立法技术趋向与国际接轨和逐步精细化。但是,在交通工具制造中,《CEPA投资协议》的“负面清单”较自贸区《2018负面清单》更严格,规定地面、水面效应飞机制造及无人机、浮空器这些新型产业的制造由内地方控股。遗憾的是此条款并没有指出股份额达到多少才属于内地控股。

(三)CEPA《投资协议》实施中存在的问题及完善

1.改进“负面清单”行业分类方法,保证国内标准和国际惯例的衔接《CEPA投资协议》中的负面清单的行业分类既无采用《2018版负面清单》中的《国民经济行业分类》标准,也无采用国际上通行的世界贸易组织(GNS/W/120),或者联合国统计司制定的产品总分类CPC,国际海关理事会制定的协调商品种类和编码体系(HS)、国际标准产业分类(ISIC)、缔约方国内的标准产业分类(X-SIC)以及缔约方国内的其他行业分类标准等五种中的任意一种。而《CEPA服务协议》采用的行业分类却是《服务贸易总协定》的(GNS/W/120)以及联合国统计司制定的产品总分类(CPC)结合使用的分类法。实践中存在着多种不同的行业分类方式,对在粤港澳大湾区内横琴、前海和南沙地区的投资者来说会造成极大的不便及困扰。因为投资者需要分别根据CEPA服务协议和自贸区负面清单来衡量其申请的行业是否符合项下对投资的准入、设立和管理的要求。因此,大湾区内所适用的“负面清单”措施应有所突破,具体可以考虑以下两点:(1)在自贸区负面清单的行业分类基础上建立《国民经济行业分类》与CPC分类的对应关系,在我国《国民经济行业分类》后面再加上对应的CPC分类代码,使港澳投资者更好地了解中国的负面清单。(2)CEPA投资领域的“负面清单”应采用《CEPA服务协议》的国际通用分类法,完善投资和服务开放领域的分类,以便在参与国际贸易和投资谈判时能与国际惯例更好地衔接,也便于体现港澳投资者的总体理念。

2.CEPA框架下的行业开放缺乏实施细则和政策指引只有表述规范、严谨的不符措施才能准确地界定东道国和外国投资者的权利义务,才能满足负面清单管理的透明度要求。细读《CEPA服务协议》《CEPA投资协议》《广东服务协议》和《2018版负面清单》,我们不难发现并无国际上通行的7种负面清单的项目,而仅有部门或事项、国内产业分类编码及简单的描述,缺乏实际可操作性。如在《广东服务协议》中有关法律服务和医疗服务的规定如下:“在广东省前海、南沙、横琴试点与内地方以合伙方式联营,联营方式按照司法行政主管部门批准的具体规定执行”,“由香港律师事务所向内地律师事务所派驻香港律师担任涉港或跨境法律顾问”,“申请设立医疗机构需经广东省卫生计生委和广东省商务主管部门按国家规定审批和登记”。那么,如何厘定“涉港”和“跨境”的涵义?这些表述模糊不清、语焉不详的规定在CEPA法律文件和自贸区负面清单中也属常态,故在制定负面清单时需进一步细化,以增加政府透明度,降低港澳和外国投资者识别“负面清单”的难度以及自贸试验区管理部门的操作难度。在CEPA实施中,由于缺乏官方部门或机构的详细解释和阐述,某些已经开放的专业服务领域出现“政出多门”“大门开,小门不开”等协调问题而难以落实。比如某香港教育机构已在广州注册企业,注册时获批的范围为“教育咨询”,但不可提供“培训”服务。该企业本想借助《CEPA补充协议九》的规定“允许以独资、合资形式在内地经营培训机构”,扩大其经验范围至“培训”类,但由于无实施细则,对于经营性机构的经营范围缺乏清晰的定义,导致该教育机构无法获得审批。期间,该机构通过香港驻粤经济办事处向广东省教育厅、广州市教育局、广州市工商局、广州市外经贸局及广州市外国专家局查询,发现除市外经贸局外,其他机构表示不了解或者无权执行CEPA措施中的相关内容。从限制的产业类型来说,在国际上的“负面清单”中的行业主要分布在第三产业,尤其是金融服务、航运服务和专业服务。在澳大利亚和新加坡的“负面清单”中,新加坡对第一产业没有限制,对第二产业有6条限制措施,但是对第三产业的限制措施多达97条。此外,学界多从美商签订的BIT“负面清单”来建议负面清单应包含至少3类不符措施的产业内容[5]。一是除了金融行业之外的其他领域的现行不符措施,以及此类措施的延续、更新或修订,此类措施延续、更新或修订必须遵循“棘轮机制”(现行不符措施可以延续、修订或废止,但不得加严);二是“排除产业/部门”允许政府未来制定新的不符措施的自由裁量权;三是专门用于列明金融服务部门的不符措施。而CEPA的投资和服务的“负面清单”采用了排除部门的不符措施,以及限制性的可回退负面清单,而非“棘轮机制”,对于新的不符措施的态度甚为谨慎,笼统划分了采矿业、制造业和所有行业领域的准入前国民待遇。除了金融证券领域存在细化的条款外,其他产业实施的限制性措施与自贸区负面清单相比,并无实质性突破。同时CEPA下的服务协议也仅仅涉及服务领域的“正面+负面”混合式清单,亟待进一步对需要开放的制造业和其他产业所涉及的具体法律规范及实施细则予以整理,以增强“负面清单”在大湾区中的实效。

四、粤港澳大湾区投资合作的完善路径

《投资协议》的序言中提到,此缔约目的是为了逐步减少或取消双方投资实质上所有的歧视性措施,保护双方投资者权益,推动双方实现投资自由化、便利化和双方经贸合作与交流的水平。由于缺乏统一规划,在大湾区语境下,无论是现有的《框架协议》,还是CEPA中的《投资协议》,抑或广东自由区的“负面清单”投资法律制度,从法律基础、国际化投资规则接轨、机构设置、争端解决上,恐难单独承担大湾区相互投资合作的制度创新的重任,在具体实施中也将面临如何破除制度性障碍的路径选择困难。

(一)明确粤港澳大湾区投资合作的法律基础

1.破除制度壁垒,融合发展

“一国两制”下三地合作面临着制度性壁垒,粤港澳大湾区如果不尝试在制度上突破创新,将难以完成其历史使命。特别是香港内部面临“泛政治化”“立法乱象”等问题,导致先行先试和制度创新合作屡屡遇阻甚至搁置。如广深港高铁原定2015年竣工及通车,但由于各种利益团体参与其中,被迫将完工期限修订为2018年第三季度,而“一地两检”制度的最终落实也经历了7年时间[22]。三地在法律体系、法律解释和法律文化以及立法和司法制度上存在较大差异,这些差异是单一制主权国家内部的区域法律差异,也是中央授权港澳享有高度自治权产生的差异。因此,在大湾区打造法治化营商环境中,在维护“一国两制”原则的同时求同存异、协调共赢是成功的关键。   2.“先行先试”,给予粤港澳最大程度的授权

粤港澳大湾区进行投资合作的法律基础性文件为《框架协议》,但大湾区在先行先试中需要在哪些领域突破现行法律、行政法规,则取决于实际需求。虽然《框架协议》得到了事实上的授权,但是从法律来说,无论在《宪法》《组织法》或是港澳《基本法》,皆无对普通行政区与特别行政区缔结投资协议的权力范围及缔约效力进行明确规定。同时,通过何种授权形式使得《框架协议》及将来粤港澳大湾区投资合作协议等法律文件具有合法性和合宪性,体现优势互补、互惠互利,粤港澳三地广泛接受的平等行政协议将成为大湾区投资合作立法的新课题对此,笔者建议:一是在除前文所提及的“一地两检”的“三步走”授权模式外,可学习上海自贸试验区的授权模式以解决授权问题。为了保证上海自贸区改革试点工作的顺利进行,2013年8月30日,全国人大常委会通过了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关法律规定的行政审批的决定》来完成法律授权。二是在粤港澳区域一体化中涉及跨行政区、区域经济规模的业务由中央统筹或者协助地方完成,在跨区域交通、住房、环保、教育和投资的地区,共同事务可由中央授予三地政府自行缔结行政协议和行使职权。未来粤港澳大湾区的合作必定不再局限于中央和地方政府两者间单纯的互动关系,还将涵盖公私组织、志愿团体、专业社群、私人企业、准政府机构等多种共治关系。因此,调和好这些关系需要联合治理机制,即行政协议机制。因为在管理结构上,行政协议机制不排除中央政府或者上级的参与,无需严格的法律授权,也体现了各行政区为了共同的益组成的区域结盟。此外,行政协议机制也为区域利益主体提供了协商、沟通和表达的公共平台和合作机制,即避免了各自为政的自利行为,也促进生产要素在区域间的自由流动。

(二)《CEPA投资协议》的完善与实施

1.细化粤港澳大湾区投资的“负面清单”

粤港澳投资所依赖的《CEPA投资协议》及其“负面清单”存在标准不一、与国际标准不同、难以细化实施等问题。除了制定更短的清单外,总的方向是进一步取消或放宽投资的资质要求、持股比例和行业准入限制,使得港澳投资者在更多领域享受准入前国民待遇。而在大湾区建设的初级阶段,不宜大幅度地削减外资准入的限制措施。任何产业的开放背后都存在着一定的风险,在未对某产业是否涉及国家核心利益进行评估并完成产业竞争力或抗压能力测试之前,不宜贸然开放。虽然从理论上讲,作为《CEPA投资协议》下的“负面清单”可以回退,但一国的重点保护产业并不是一成不变的,完全可以将以前对外资开放的产业重新作为限制或禁止外资进入的行业,但应注意的是,这种回退毕竟会对外国投资者的合理预期产生不利影响。

因此,在粤港澳大湾区实施CEPA及广东自贸区“负面清单”时,必须把握好开放的“度”,同时注意不可因为大湾区建设的需要而给予港澳投资者过多的优惠政策而违反WTO规则对自贸区自由的基本要求①。建议可从两个层面进行划分:首先,应对各产业的重要性进行充分评估,对于涉及国计民生关键利益的行业,如重要能源、重要资源、基础设施等行业不妨予以明确排除;其次,对不涉国计民生关键利益的行业,如制造业、批发和零售业、租赁和部分服业等可通过产业竞争力测试或抗压力测试后,根据产业所处的发展水平,合理安排开放的具体步骤。

2.粤港澳三地联合建立投资争端解决机构

现有CEPA投资领域和与投资相关的服务领域的优惠措施具有方向性,具体实施、措施的解释和操作细节需要粤港澳多个政府部门联合进行拟定。现有《CEPA投协议》涉及的粤港澳三地联合指导委员会仅为解决内地与港澳间争议的高层代表或指定官员组成,职能主要是负责监督和指导CEPA的执行。虽然《CEPA投资协议》在联合指导委员会机制下已设立投资工作小组,以及引入司法、行政和多元化投资调解机制②,但是这些机构和程序执行的细则及是否为常设机构,以及此投资领域的争端解决机制不适用于其他服务和货物贸易领域等问题尚待进一步明确。然而,三地或能借此机遇,学习纽约大湾区建设中引入的纽约市政府和非政府的纽约区域协会(Regional Plan Association,简称RPA)和旧金山湾区的管理机构模式,如涉及湾区交通问题由大都会交通委员会(Metropolitan Transportation Commission,简称MTC)进行统一管理;涉及湾区其他事务,如土地使用、房屋、环境和水资源保护、危机处理、金融服务等问题则由湾区政府联盟( Association of Bay Area Government,简称ABAG)统一规划。由此可见,就大湾区内亟需解决的贸易、交通、金融、医疗、养老和教育领域,可成立粤港澳三地联合管理机构或统一调配三地资源,协调三地争议的法定联盟机制将是重大的机构创新。

(三)建立健全多元化区域政府合作投资纠纷解决机制

当前粤港澳合作相关的软法机制仅在上层(粤港澳)政府间进行双向沟通,下层民众很难参与其中,投资者往往无法预知具体制度的来源。故必须在完善粤港澳社会上层间进行双向沟通的机制基础上,引导和推动构建下层民众间的双向沟通机制,使得制度安排的出台可得到最广大民众的理解与支持,使得三地合作的软法治理建立在雄厚民意基础上以促进其实施[23]。随着粤港澳大湾区的推进,区域政府合作协议中产生的纠纷解决方式应趋向多元化,即除了CEPA中的“协商一致”外,还应该有仲裁和司法程序形式。如美国的州际协定本身产生的解释、实施和权利义务的确认等诉讼通常是在美国联邦最高法院进行,而州际协定诉讼涉及私有利益则在州法院或低层联邦法院中启动诉讼[20]。此外,仲裁形式也是两个州之间不能达成一致意见时的常见解决方式,如《蛇河协定》规定:“当两个州的行政官员对有关协定的管理问题不能达成一致意见的时候,成员州可以要求美国地质调查委员会或其他有权组织任命一名联邦代表参与到争端的解决中来,争端的解决方法由三方中多数意见决定”。因此,在确立大湾区合作协议的性质的基础上,对于跨区域的事务可以采用仲裁调解和司法程序等多元化纠纷解决机制。在我国通过司法程序解决跨区域中的纠纷,对法律体制的统一要求较高、困难较大,但仲裁和调解程序则具有一定的可行性。

五、结语

《框架协议》是粤港澳投资贸易便利化的开端,制定相关的措施更为复杂和敏感。当前大湾区投资法律制度受阻的主要原因并非缺乏文本规定,而是难以使现有协议落地并得到三地民众的全面支持。因此,大湾区投资法律制度以及经贸法律制度的顺利实施仍需要进一步研究法律制度创新、三地联动机构改革、整合各部门信息及探索多元化多方参与的争议解决方式,最终实现粤港澳共建世界级“都市圈”“产业群”和“优质生活圈”

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                                          (责任编辑:胡慧河)