我国集体建设用地使用权流转法律问题探析时间： 2017-04-12信息来源：李文典　作者：hjr_admin　责编：

 ■ 李文典（首都经济贸易大学    北京    100070）
◆ 中图分类号：D912    文献标识码：A
 
内容摘要：在我国城乡土地二元管理格局下，城市国有土地使用权流转已经形成成熟的市场模式，而农村集体土地流转却受到严格管制，随着城市化进程的不断推进，城乡用地矛盾日益凸显，不少问题和弊端日益显露。2013年，十八届三中全会决定要求建立城乡统一的建设用地市场，对于农村土地征收、集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革等方面提出了新的要求，一时集体建设用地使用权的流转问题已成为学术讨论的热点话题。其中，法律问题成为重中之重的问题。
关键词：集体土地    集体建设用地使用权    入市流转
 
　　集体建设用地使用权流转的法律沿革
 
　　（一）1988—19992年：集体建设用地使用权流转处于模糊阶段
 
　　1988年，《宪法修正案》在原来第十条第四款增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。1988年，修改《土地管理法》在第二条增加了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”的条款。1990年，国务院发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，对国有土地使用权出让转让进行了详细规定，然而对于集体建设用地使用权却迟迟没有出台相关办法。
 
　　（二）1992—2002年：严格限制集体建设用地使用权流转
 
　　1992年，国务院发布《国务院关于发展房地产业若干问题的通知（国发[1992]61号）》明确规定“集体所有土地，必须先行征用转为国有土地后才能出让。”这样就对集体建设用地使用权的流转有了明确限制。
 
　　1997年，中央11号文件《中共中央、国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知（中发〔1997〕11号）》明文规定“除国家征用外，集体土地使用权不得出让，不得用于经营性房地产开发，也不得转让、出租用于非农业建设。”
 
　　1998年，修订《土地管理法》取消了第二条原第四款的内容，仅保留了“土地使用权可以依法转让” 。
 
　　（三）2002—2007年：集体建设用地使用权流转在乡镇企业建设用地方面稍有放松
 
　　这一时期伴随着乡镇企业改制的进展，对集体建设用地使用权流转，尤其是在乡镇企业存量符合规划的建设用地方面稍有放松。十六大召开以后，为了加快小城镇发展，引导乡镇企业逐步向小城镇集中，2003年《中共中央、国务院关于做好农业和农村工作的意见（中发〔2003〕3号）》指出“各地要制定鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳土地出让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题，降低企业搬迁的成本。”随后，国务院发布国办函[2003]15号文件落实相关工作。
 
　　2004年中共中央一号文件提出要“积极探索集体非农建设用地进入市场的途径和办法。”同年10月21日《国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发[2004]28号）》第十条明确规定“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。”但同时又在符合规划的存量集体建设用地使用权流转方面留有放开政策。
 
　　2006年8月31日，《国务院关于加强土地调控有关问题的通知（国发[2006]31号）》第六条规定“禁止通过‘以租代征’等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。”这实际上是禁止新增集体建设用地使用权流转，仅允许存量集体建设用地使用权流转。
 
　　2006年，《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知（国土资发[2006]52号）》第一条提出要“稳步推进集体非农建设用地使用权流转试点”，并且第四条也提出“进一步探索集体土地所有权的具体实现方式。”
 
　　2007年3月，国家颁布了《物权法》，根据第39、40、50条规定农村集体对集体土地应依法享有占有、使用、收益和处分的权利。但是第151条又规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”这又将集体建设用地使用权的流转问题推回了土地管理法，翻看《土地管理法》就会发现其第43、63条规定与《物权法》存在矛盾。
 
　　2007年12月30日《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知（国办发〔2007〕71号）》明文规定“严格控制农民集体所有建设用地使用权流转范围。”仅在符合规划、存量的集体建设用地使用权以及企业发生破产、兼并等情形时留有放开政策，并且明令禁止用于商品住宅开发。
 
　　（四）2008年至今：集体建设用地使用权入市流转渐显清晰路径
 
　　2008年10月，十七届三中全会决定提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场”，符合规划的存量集体经营性建设用地使用权与国有土地同地同权，并逐步探索建立城乡统一的建设用地市场，由此将集体建设用地使用权入市流转再次推向理论的热点。
 
　　2013年11月，十八届三中全会决定继续重申“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”
 
　　2015年，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议决定：授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，试点探索集体经营性建设用地入市流转。
 
　　2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《深化农村改革综合性实施方案》指出，集体经营性建设用地制度改革的基本思路是：允许土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的存量农村集体建设用地，与国有建设用地享有同等权利，在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，可以出让、租赁、入股，完善入市交易规则、服务监管制度和土地增值收益的合理分配机制。
 
　　至此，经过30多年来对集体建设用地使用权流转的放松、限制、再放松，逐步探索和完善顶层设计，说明集体建设用地使用权流转涉及面广、牵涉利益众多，国家一直采取审慎的态度。
 
　　集体建设用地使用权流转法律问题探析
 
　　（一）修改《土地管理法》与《物权法》冲突之处
 
　　集体建设用地使用权入市流转首先要解决的就是法律的问题，我国以土地为核心的法律为《土地管理法》，而我国现行《土地管理法》于1986年6月颁布实施以后，期间除1998年全面修订、1988及2004年修订之外一直沿用至今。2007年，《物权法》颁布实施，《物权法》与《土地管理法》在基本框架制度上基本保持一致，但在集体土地产权权利方面的界定存在不一致，这样《土地管理法》是否就面临着修订的需要。高圣平（2014）认为《物权法》属于全国人民代表大会制定的基本法律，应当具有优先于全国人民代表大会常务委员会制定的《土地管理法》的效力。按照基本法优于一般法的原则，《土地管理法》与《物权法》的关于集体土地产权权利的不一致之处需要修改。
 
　　（二）以《宪法》肯定城乡土地平等权利
 
　　我国《宪法》具有最高的权威，彻底改变了我国城乡土地管理的二元机制，实现同地同权，需要从《宪法》肯定城乡土地的所有权具有平等地位，这种平等必须是真实可信的。如果一种土地设置的使用权可以依法流转，而另一种土地上设置的使用权不能转让，那就无从谈起建立城乡统一市场、实现同地同权。
 
　　（三）制定指导集体建设用地使用权流转的法律法规
 
　　我国关于集体土地流转的法律规定一直处于空白阶段，根据1988年的《土地管理法》规定“土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”。1990年国务院即发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，而对于集体建设用地使用权却至今没有出台相关办法，并且在1998年修订的《土地管理法》中删去了授权国务院制定办法的表述。那么要实现农村集体建设用地使用权的入市流转，应借鉴《城市房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》来制定指导农村集体建设用地使用权流转的法律法规。
 
　　集体建设用地使用权流转配套制度建设
 
　　（一）改革征地制度，保障农民权益
 
　　与集体土地流转直接相关联的是征地制度，征地制度是目前集体土地进入土地市场流转的唯一合法路径，集体建设用地使用权若直接入市流转，征地制度改革便首当其冲。征地制度改革的原则就是缩小征地范围，严格界定公益性和经营性建设用地、限定政府自由裁量权，规范征地程序，兼顾国家、集体、个人之间利益分配，规范村集体的行政管理权、适当提高农民生活保障水平。
 
　　（二）坚持耕地保护制度，确保粮食安全
 
　　我国是一个人口大国，确保粮食安全问题是一个重大战略问题。据2014年我国国土资源公报数据显示，截至2013年底，全国耕地保有面积13516.34万公顷（20.27亿亩），集体建设用地使用权流转必须以坚持耕地保护制度为前提，经济的发展不能以牺牲人们吃饭问题为基础，必须切实保护耕地、确保粮食安全（见图1）。
   
　　（三）改革财税体制，摆脱土地财政依赖
 
　　我国几十年来城市化的快速发展一直以土地的快速城市化为支撑，加之我国中央地方财税分成体制，土地出让收入成为带动地方政府财政增长的主要来源。根据《中国经济周刊》、中国经济研究院联合研究并发布“我国23个省份‘土地财政依赖度’排名报告”显示，23个省份之中，靠土地财政偿债占负债比例最少的也有五分之一，浙江和天津都有三分之二的债务要靠土地出让收入偿还。促进集体建设用地使用权入市流转，需要拓宽地方政府的财税来源，摆脱其对土地财政依赖，让集体建设用地使用权流转回归理性市场。
 
　　（四）完善农村社会保障制度，促进城乡一体化发展
 
　　集体土地对于社会保障制度尚不健全的农村来说，还承担着社会保障的功能，要实现集体土地的畅通流转，应该制定社会保障方面的法律，从法律上保障城乡之间享受平等的现代社会保障。同时鼓励和帮助农民大众创业、万众创新，逐步增强社会生存能力，弱化集体土地的社会保障功能，解脱农民对集体土地的依赖，使集体建设用地使用权能够顺利进入市场进行流转。
 
　　（五）建立现代农村金融制度，完善农村金融服务
 
　　农村集体土地蕴藏着巨大的经济价值，其流转过程中必然涉及到大量资金的使用，而农村又是现代金融发展落后的地区，因此要创新农村金融体制，拓宽农村金融融资渠道，以法律制度保障农村金融安全，为集体建设用地使用权流转提供配套金融保障。
 
参考文献：
　　1. 高圣平. 中国土地法制的现代化——以土地管理法的修改为中心. 法律出版社，2014
　　2. 刘守英，周飞舟，邵挺. 土地制度改革与转变发展方式. 中国发展出版社，2012
　　3. 刘道远. 集体地权流转法律创新研究. 北京大学出版社，2011
　　4. 高圣平，刘守英. 集体建设用地进入市场：现实与法律困境. 管理世界，2007（3）
　　5. 吴优. 集体建设用地使用权流转法律问题研究. 公民与法，2015（6）
　　6. 陈小君. 我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会《决定》相关内容解读. 法学研究，2014（4）
　　7. 王晓霞，蒋一军. 中国农村集体建设用地使用权流转政策的梳理与展望. 中国土地科学，2009（4）