土地“带方案”出让的法律风险及防范时间： 2017-01-18信息来源：刘旭华　作者：hjr_admin　责编：

DOI：10.13816/j.cnki.cn11—1351/f.2016.05.009

　　近年来，部分城市先后开展土地“带方案”出让建设用地使用权的模式探索，对提升城市建设品质、进一步提高土地利用综合效益，起到了促进作用。但“带方案”出让的开发项目从土地出让、确权登记、项目开发监管、风险处置等方面都存在着诸多问题，以致于出让方、开发商、业主对如何处置代建项目常常存在争议，甚至引起法律纠纷。如何使“带方案”出让在探索过程中少走弯路，是摆在我们面前的一个重要的课题。

　　“带方案”出让土地开发利用中存在的问题

　　“带方案”出让内容没有统一标准。目前一线城市“带方案”出让存在着4种类型，即带城市计划方案、带建设工程设计方案、带基础设施方案及带功能运营要求方案。从二三线城市看，实施操作最多的情况是带基础设施方案出让。不少地区将基础设施方案外延作了进一步扩大，不但把道路、绿化等基础配套设施包括在内，而且把公益事业和公共服务方面也涵盖其中，如代建农贸市场、学校、幼儿园、公共文化娱乐设施等，把原来由当地政府自己出资建设的项目打包到“带方案”出让之中。同时，出让合同没有对”带方案”出让特别约定相关法律责任等内容，使“带方案”的代建项目财产权属性始终处在待定的状况。

　　“带方案”项目出让方式不符法定规范。通过近10年土地市场公开交易，公开、公平、公正出让国有建设用地使用权已经成为全社会的共识，而“带方案”出让却人为设置障碍，有“私人订制”嫌疑。尽管地方政府“带方案”出让大都是出于城市规划或土地利用效益最大化的综合考虑，但也有不少情况是利用“带方案”出让来圈定前期招商对象，既不符合“三公”的要求，也为权利寻租提供了方便。

　　“带方案”项目批后监管存在问题。由于监管主体不明，监管责任不落实，监管失管情况严重。随着一些涉及房地产开发项目的企业倒闭或破产，“带方案”出让代建项目引起国有资产流失的风险越来越大。

　　“带方案”出让土地的法律风险

　　缺乏法律法规和政策的支撑，可能要承担行政乱行为风险。尽管“带方案”出让已被广泛采用，但有关法规制度均未对“带方案”出让作出具体规定。由于没有法律法规和政策规定，一旦出现“带方案”出让造成国有资产流失时，相关部门有可能要承担行政乱为甚至滥用职权的法律责任。

　　法律关系上存在转化可能，会造成不能及时救济的风险。土地出让合同历来存在着民事性与行政性之争，但2015年5月1日实施修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）规定：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议，列入行政诉讼的范畴。”以至于媒体再次把民行诉讼之争推到舆论前端。而且，未来“带方案”的出让合同作为行政合同来审理的比例较高，因为带城市设计方案、带建设工程设计方案、带基础设施条件、带功能运营要求的土地出让合同签订目的，是为了实现政府的行政管理目的，不同于平等主体之间设立民事权利义务关系为目的民事合同，具有行政法定性等特点。由于行政合同只能通过“民告官”的行政诉讼来完成，作为土地受让方可以通过行政复议和行政诉讼途径保障其合法权益，而行政机关则无法通过司法救济来保护自己的合法权利。

　　代建项目财产权具有债权属性，可能要承担作为普通债权被破产清偿的风险。将土地出让金转变为代建项目，其债权属性不改变。目前地方政府实施操作的带基础设施方案出让，其实质是牺牲地方政府应得的土地出让金作为代价。“带方案”出让的代建项目的价值已经从土地出让金的起始价中扣除，土地估价公司在按基准地价测算土地价时，先测算出不“带方案”的土地价格，再减去“带方案”项目的实际造价，得出该宗地的起始价。根据物权理论，我国实行“登记生效主义为主、登记对抗主义为辅”的原则，只有依法对代建项目进行首次登记才能确定物权地位。代建项目未登记前作为财产权始终表现为债权的属性，不具有物权支配权、绝对权。当土地受让方整个项目因经营状况不佳出现倒闭和破产的时候，代建项目作为普通债权不能对抗善意第三人提出以代建项目清偿其债务的请求。实际上是国有资产的土地出让金因土地受让方破产而被清偿，最终地方政府为其不作为、乱作为买单。

　　完善“带方案”出让合同，为代建项目设置“防火墙”

　　规范出让合同的特别约定。一是对出让规则要进行实体性审查，尤其是作为合同主要条款的规划设计条件更要严格审查，要明确代建项目各项技术经济指标，明确代建项目土地供应是划拨还是出让，是否可以独立分宗，不能分宗的分摊面积计算方法等。二是对明确合同的特别约定条款，要明确代建开竣工时间，明确代建项目权利归属（即明确土地用益物权和建筑物的所有权的归属）及归属的时间节点，合同尽可能约定代建项目不受第三人追偿等条款。三是明确法律责任追究。要明确双方当事人的权利义务及不履行合同的违约责任，并约定一方违约时另一方有权就“带方案”出让代建项目提起诉讼权利，避免被认定行政合同只有“民告官”，不能“官告民”的尴尬，为合同建立第一道“防火墙”。

　　规范“带方案”出让土地首次登记。一是取得物权的效力。根据《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。土地受让方缴清土地出让金后，向不动产登记机构申请土地登记。不动产登记机构应查验出让合同的权属来源材料，不动产界址、空间界限等。如果规划设计条件及出让合同中明确是划拨土地，就可单独分宗进行登记。如果规划涉及条件和出让合同中没有明确约定，但鉴于“带方案”出让的代建项目属公益性项目，且宗地具有可分性，经国土、规划等部门同意后，根据国土资源部《关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134 号）规定办理分宗登记手续。

　　二是取得“准物权”的效力。如果的确不能分宗登记的，不动产登记机构可以将“带方案”出让的代建项目涉及宗地记载在不动产的登记薄上，并在不动产权证上进行备注。通过公示表示物权的设立，取得绝对权和对世权效力。

　　三是取得对抗第三人的效力。不动产登记机构在对“带方案”出让代建项目抵押时，明确抵押宗地中排他条款，明确“带方案”出让代建项目及所涉土地不属于抵押之列，从而排除土地受让方作为债务人不能履行债务或出现合同约定的情形时，债权人取得优先受偿的权利，为保护地方政府在“带方案”出让土地中应有的合法权益建立第二道“防火墙”。

　　积极寻求司法救济和仲裁救济。当出现土地受让方不履约合同约定的情形时，出让方一般都要积极寻求司法救济或仲裁救济，明确其权利归属，防止国有资产流失。甚至如果合同宗地被全部抵押，要通过申请法院采取诉讼保全措施来维护自己的合法权益。按照《物权法》规定，在建项目不属于抵押范围，可以申请法院采取诉讼保全，通过亡羊补牢的措施设立第三道“防火墙”。