中部崛起
比较法视野下土地指标交易改革研究时间： 2016-04-26信息来源：刘羿 强甜甜 作者：hjr_admin 责编：
摘要：土地指标的本质是中央政府对地方政府土地转用权数量控制的工具，指标交易则是下级地方政府对中央管制权的自主松动与调整。结合美国土地开发权转让制度的启示与我国实际情况，土地指标交易的改革可采取短期方案和长期方案两套方案：短期方案主张利用容积率设定中的弹性空间，以额外容积率奖励为对价，将社会资金引入土地整治领域; 长期方案主张在地权制度和土地管理制度改革的背景下，理顺权力与利益、中央与地方、政府与市场的关系，使地方政府的角色回归中立。关键词：土地指标；农用地转用；指标交易；土地开发权转让
中图分类号：F301 文献标志码：A 文章编号：1674-6627（2016）02-0115-06
收稿日期：2016-01-05
作者简介：刘羿（1989—），女，湖北监利人，上海交通大学凯原法学院博士生，主要从事公法学研究；强甜甜（1989—），女（回族），宁夏灵武人，北方民族大学人事处助教，主要从事经济法学研究。
众所周知，我国实行土地利用年度计划制度，各省、市、县、区每年的新增建设用地面积、土地开发整理面积、耕地保有面积均被纳入指标管理。这种僵硬的指令性计划经济管理模式并不能满足现实需要，为克服其弊端，浙江省于20世纪90年代末开始试行地方政府之间的土地整理折抵指标有偿调剂制度，随后扩展至广东、安徽等地[1]。2008年以来，在增减挂钩试点的基础上，重庆、成都开始试行地票交易制度，农村土地权利人和城市土地开发者成为指标交易的主体[2]。如何理解和完善这些种类繁多的土地指标交易，成为近年来学术界讨论的热点问题之一[3]。部分学者尝试用土地开发权理论来解释指标制度，并主张借鉴美国土地开发权转让制度来完善我国的土地指标交易[1][2][3][4][5]。不可否认，二者确有相似之处，不过关于土地指标及其交易的解释分析应在中国地权制度和土地管理制度的语境下进行，能否借鉴、如何借鉴美国的制度成果还需要从法律层面加以考虑。随着2013年第十八届三中全会的召开，我国地权和土地管理制度改革的前景进一步明朗，本文试图在此基础上为我国土地指标交易的改革与完善提供具体制度设计方面的建议。
一、中国语境下的土地指标制度
（一）我国土地管理制度及其目标
与西方国家相比，我国土地管理制度实行自上而下的审批与管制，这是中央集权的管理体制在土地管理领域贯彻的结果。在中国，土地管理并非纯粹的地方性事务，无论是土地利用总体规划还是城乡规划，均需报上级政府审批。除此之外，中国还拥有独一无二的土地利用年度计划制度，通过此制度，地方每年的土地用途转化规模均被纳入上级政府的控制之中。这种中央集权的土地管控体制主要出于两个目的。一是耕地保护。由于工商业用地比农业用地的经济收益更高，地方政府出于经济发展的需要，自然倾向于尽可能多地转用农用地。面对日趋减少的耕地面积，中央政府出于保护国家粮食安全的目的，希望通过自上而下的农用地转用审批管理体制抑制耕地面积减少的趋势。二是经济调控。目前中央政府将土地管理作为宏观调控的手段之一，通过土地利用年度计划，中央政府能够掌控每年新增建设用地供应量，从而在一定程度上调控每年投资规模[6]。
（二）作为土地用途管制核心的指标制度
从法律法规的具体条文来看，“指标”可以分为土地利用总体规划中的“控制指标”和土地利用年度计划中的“年度指标”。上一级政府在制定土地利用总体规划时，会确定辖区内各级行政区域的建设用地总量上限和耕地保有量下限，即建设用地总量和耕地保有量。下级政府在编制本级行政区域土地利用总体规划时必须符合控制指标的要求，并将土地利用总体规划提交上级政府审批。此外，各级政府在制定城乡规划时，须保持城乡规划与土地利用总体规划的衔接，并报上级政府批准，因此，城乡规划设定的用地情况也要符合上级政府的控制指标。“年度指标”包括新增建设用地计划指标、土地开发整理计划指标（包括土地开发补充耕地指标和土地整理复垦补充耕地指标）和耕地保有量计划指标三类。这三类指标的确定采取了逐级申请上报、层层分解的方式，它们决定了各级地方政府每年可以变更或调整用途的土地面积数量。如果说土地利用总体规划中的“控制指标”是长期性数量控制，那么土地利用年度计划中的“年度指标”则是短期性数量控制。
（三）土地指标的经济价值
从以上分析来看，中国土地管理制度中的“指标”实际上是上级政府对下级政府的一种管控工具。在土地管理方面，下级政府虽然能够因地制宜地编制、实施本行政区域的土地利用总体规划，但在规模和进度方面始终受到上级政府的控制。土地利用总体规划中的“控制指标”是对下级政府土地利用总体规划编制权的数量控制，土地利用年度计划中的“年度指标”是对下级政府每年度规划执行权的数量控制。在中国当前的地权制度下，总体规划和城乡规划的实现并非靠市场自发完成，而是由地方政府主动推行的，即通过征地权和建设用地出让程序来实现。具体来说，集体土地被纳入城市规划区后，集体土地权利人不能根据城乡规划自主开发建设，而是要由政府通过行使征收权将集体土地转为国有土地后，再由政府将该土地作为建设用地出让。在这种操作模式下，土地利用总体规划和城乡规划中的土地利用安排逐渐得到落实。对地方政府来说，《土地管理法》第43条保障了其对土地出让一级市场的垄断，第47条“按原用途补偿”的规定使地方政府获取了绝大部分农用地转用增值收益，因此农用地转用与征地过程为地方政府带来的是实实在在的利益。从这个角度看，土地利用年度计划中的“农用地转用计划指标”通过限制地方政府的征地权，不仅调控了地方经济，还直接控制了地方政府非税性财政收入。
二、土地指标交易的类型、性质与困境
（一）土地指标交易的类型
目前，依据交易主体的不同，我国各地区开展的土地指标交易大体上可以分为地方政府之间的指标交易和农村土地权利人与城市土地开发者之间的指标（地票）交易两类，以下分述之。
1. 地方政府之间的指标交易。在早期，地方政府之间的交易对象是“土地整理折抵建设用地指标”，这种指标交易的规范基础是《土地管理法实施条例》第18条第2款：“地方各级人民政府应当采取措施，按照土地利用总体规划推进土地整理。土地整理新增耕地面积的百分之六十可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。”根据浙江、广东、安徽等地的规范性文件，这种“折抵指标”除自用外还可以在省域内跨市县有偿调剂。除了建设用地指标的跨市县流转外，浙江省还开展过基本农田易地代保试验，即占用基本农田后无法在本市县范围内补充相应面积和质量基本农田的地区可有偿委托省内其他市县代为补充相应面积和质量的基本农田。这种“易地代保”实际上就是补充耕地指标的跨市县有偿调剂。之所以出现上述做法，主要原因有二：第一，对于经济发达的沿海地区而言，年度计划下达的建设用地指标不够用，与实际需求量存在明显缺口；第二，省域内各市县经济发展水平不一，耕地资源储备也存在差距，这就为地区之间指标的调控提供了空间。在旺盛的新增建设用地需求和经济发展的压力下，国土资源部于2005年开始推行“城乡建设用地增减挂钩”试点，一方面是为了盘活农村低效利用的建设用地，另一方面则是为了缓解地方政府的指标饥渴。在“增减挂钩”制度中，地方政府可以在年度计划外获得额外的“周转指标”用于建新区的建设，但试点项目的审批权掌握在国土资源部手中，项目中的“拆旧地块”和“建新地块”必须在同一市县，项目区不能够跨市县设置，挂钩规模受到国土资源部下达的周转指标的严格控制。
2. 农村土地权利人与城市土地开发者之间的指标交易。除了地方政府之间的指标交易，在重庆和成都还出现了私人之间的指标交易（简称“地票”）。从运行机理来看，地票交易与增减挂钩相同，一面是将农村建设用地复垦为耕地，另一面是将城市规划区内的农用地转为建设用地，从而保持农用地和建设用地总面积不变。但是，地票交易在两个方面突破了增减挂钩，一是“拆旧区”和“建新区”跨市县设置，二是规模超过了国土资源部批准的增减挂钩规模。在具体制度构成方面，地票交易的显著特征表现为交易主体分别为农村土地权利人与城市土地开发者：农村土地权利人自愿将闲置的建设用地复垦为耕地，经政府验收合格后，可以获得政府核发的地票或“建设用地指标”，并在农村土地交易所将地票转让给城市土地开发者，从而获得地票的对价。城市土地开发者在获得地票或者缴纳相应面积的指标价款后，才能参加建设用地使用权出让招拍挂程序。
（二）土地指标交易的性质
从前面的分析可以看出，中央政府与地方政府在农用地转用的问题上始终处于博弈状态：中央政府意图通过土地利用年度计划和“挂钩周转指标”，对各级地方政府的农用地转用权和征收权进行数量控制；地方政府则始终想要突破中央的数量管控并获得额外指标。由于僵硬的计划指标不仅不能满足瞬息万变的市场经济需求，也无法兼顾地区之间的发展差异，因此地方政府试图通过指标跨市县有偿调剂从而缓解计划体制的僵化，但对于中央政府而言，指标的跨市县调剂会增加监管难度，对此则持审慎态度。
地票交易的性质如何呢？从表面看，地票交易的主体是私人，不过仔细分析就会发现，这种交易实际上是虚幻的。农村土地权利人在复垦后，将政府核发的地票转让给城市土地开发者，城市土地开发者虽然购得了地票，却享受不到其带来的实质性好处——将农用地转为建设用地。实际上，在地票交易中，真正获得建设用地指标的是区、县政府，因为在现行体制下，它们是唯一有权启动征地程序并将城市规划区内的农用地转为建设用地的主体。由于交易的虚幻属性，城市土地开发者并没有在真正意义上取得指标，他们支付给农村土地权利人的对价也远远低于指标的真实价值[7]。某种程度上，地票交易的实质是地方政府将社会资本引入农村建设用地整理的一种尝试。
（三）风险与困境
指标交易固然可以使计划管理体制的弊端得到一定程度的缓解，但这种制度本身仍然存在着不容忽视的问题。第一，农村土地权利人的利益可能由于政府主导土地整治的模式受到侵害。在增减挂钩和以政府为主体的指标交易中，农民个人和集体经济组织对土地复垦并无明确的否决权，因此他们的意愿很可能被基层政府漠视，导致“强迫农民上楼”的现象频发。此外，农民也可能因为信息不对称而难以获得足额的补偿。第二，土地整治的质量堪忧。在过去的土地整理折抵指标实践中，补充的耕地即便面积达标，质量也可能劣于被占用的耕地。在增减挂钩试点中，这一现象就更加明显。在这种情况下，如果在省域范围内进一步推行挂钩指标的有偿调剂，扩大增减挂钩规模，很可能使这一问题变得更加严重。第三，难以引入社会资金。从表面上看，地票制度成功迫使开发商支付了土地复垦与整治成本，但制度的可持续性存疑：在房地产市场景气的情况下，开发商额外支出的成本自然会被攀升的房价所弥补；但在房地产市场不景气的情况下，这种操作模式恐怕很难维持[8]。固此，不建立真正的利益交换机制，想单纯凭借土地一级市场垄断者的地位优势迫使社会资本进入土地整治领域的意图很可能会落空。其实，上述问题的根源并不在指标交易制度本身，而是由我国目前财税体制、地权和土地管理制度中不合理的因素决定的。分税制实施以来，土地出让金成为了大部分地方政府的财政支柱，“土地财政”大行其道。与此同时，在经济发展和GDP竞赛的压力下，通过建设用地出让拉动城市基础设施建设和项目投资，也成为了地方政府刺激经济发展的不二法门。我国现有的城乡二元地权体制和征地制度在某种程度上也为地方政府的“建设用地指标饥渴症”提供了制度支持。这些因素的叠加导致地方政府在推行农村土地整治时，不可能完全处于中立者的立场，从而致使侵犯农民权益的现象时有发生。
三、美国土地开发权转让制度及其启示
目前，有许多研究者主张通过借鉴美国土地开发权转让制度来完善我国土地指标交易，但这些研究大多停留在理论诠释层面，并没有提出切实可行的制度改革方案。下文将分析美国土地开发权转让制度的构成和运作机理，比较其与指标交易的异同，进而探析这一制度对我国的启示。
（一）土地开发权转让的制度构成及内在机理
在美国，土地开发权转让制度（Transferable Development Rights）是分区规划制度（Zoning）的组成部分，脱胎于“融合规划地块”（Merged Zoning Lot）制度，即允许土地权利人将多个不相邻的单独规划地块组合，共同计算容积率。随后，该制度逐渐发展为“容积率交易”并被首先用于城市历史建筑保护领域：历史建筑所在土地的土地权利人可以将未利用的容积率转让给其他土地权利人。后来容积率交易的适用范围逐步扩展，普通建筑物所在土地的权利人也可以转让其未利用的容积率。发展成熟的土地开发权转让制度主要按以下方式运作。首先，政府通过规划确定土地开发权的“转让区”和“受让区”。然后，“转让区”的土地权利人可以与“受让区”的土地权利人自由协商，达成协议后，前者即可将容积率转让给后者；在受让容积率后，“受让区”土地的总容积率不能超过规划设定的高限；在部分开发权转让项目中，政府会设立土地开发权银行，平衡开发权市场的供需。因此，美国土地开发权转让制度的本质上是容积率交易。在适用范围方面，早期土地开发权转让制度主要用于城市历史建筑保护，后来则扩展到城市开阔空间保护、农田保护、生态保护等领域。通过开发权转让制度，土地开发受到限制的土地权利人可以获得一定的经济补偿[9]。
美国土地开发权转让制度的内在机理实际上是地方政府利用规划制度中容积率设定的弹性空间，建立起私人间的利益交换机制，将私人资金引入公共福利领域。规划中的容积率设定并非单纯的事实决定，同时也是政策判断过程，由于事实考量因素复杂，合理的规划标准并非一个精确的点，而是一段区间，政策判断的功能就是要在这个区间中选择一点。正是这种弹性空间的存在，政府可以为“受让区”设定基本容积率和高限容积率，土地权利人如果想要突破基本容积率，就需要向他人购买，同时高限容积率的存在又可以保证规划的合理性。另一方面，土地开发被限制的权利人可以通过出售容积率获得一定的经济收益，缓解了他们对开发限制的不满。这样一来，地方政府顺利地将私人资金引入了农田保护等公共福利领域，达到了节省财政支出的目的。不过，美国土地开发权制度存在以下风险。首先，开发权转让市场完全是政府搭建起来的人工市场，政府不仅要制定游戏规则，还需要分配供交易的“初始产权”，保障市场的供需平衡，这实际上对规划官员提出了很高的技术要求。如果土地开发受到限制的权利人不能顺利出让容积率，或者无法从交易中获得足够的收益，那么他们很可能就会挑战该开发权转让项目的合法性：一旦法院认为开发限制构成了“管制性征收”( regulatory taking) ，那么政府就可能被认定为未支付公平补偿。其次，地方政府、开发权出让方和城市土地开发者很可能结合成为利益集团，导致“受让区”的高限容积率设定过高，合理规划被破坏，对“受让区”的普通公众生活造成负面影响[10]。
（二）土地指标交易与开发权转让的共性与差异
从宏观上看，指标交易与开发权转让制度都是被管制者对管制的自主调整，被管制者之间的交易形成了一种利益分享机制。在这两种制度下，管制者都在一定程度上放弃了具体细致的直接管理而转向总量控制，允许不同的被管制者之间自主调剂获得的配额( 指标或容积率) 。由于总量控制的存在，配额在某种程度上成为了稀缺物，获得配额即可获得相应的土地开发利益。通过配额交易，可以使经济利益从土地开发程度较高的地区流向土地开发受限或开发程度较低的地区，形成了一种土地开发利益的分享机制。
从制度背景和制度构成来看，指标交易与开发权转让之间的差异是显著的。首先，在制度背景方面，美国的土地管理主要是地方事权，地方政府在规划中处于中立地位，通过分区规划制度对私人的土地用途和开发强度进行管制，土地用途改变、开发强度增减带来的利益变化直接由私人享有，与地方政府并无直接关系，因此美国的土地管理制度所处理的问题主要是政府管制与私人自由、公共利益与私人利益的关系。中国的土地管理制度则涉及中央与地方的关系，处理的主要问题是中央与地方分权、国家利益与地方利益的关系，地方政府并非处于中立地位，土地用途变更带来的大部分收益由地方政府获得。其次，美国开发权转让以分区规划为基础，调配的是土地空间开发强度，本质上是私人之间的容积率交易；指标交易则是以土地平面用途管制和指令性指标制度为基础，本质上是地方政府之间对用地配额的自主调整。
（三）土地开发权转让制度的启示
由于中美两国在地权制度和土地管理体制上存在巨大差异，导致指标交易和土地开发权转让制度之间也存在明显的差异，因此“拿来主义”式的制度移植显然难以实现，但这一制度至少在以下三个方面给我们提供了改革的启示。第一，美国通过利用容积率设定中的弹性空间成功地将社会资金引入了公共福利领域。市场主体是理性经济人，资金的投入必须获得合理的回报，想要单纯利用社会资金却不提供相应回报的制度是难以为继的。美国地方政府对社会资金的成功利用在于建立起了利益交换机制，土地开发者通过付费即可获得额外的容积率。这种利用规划制度的弹性空间引入社会资本的做法值得我国借鉴。第二，权力与利益分离。在美国土地开发权转让制度中，地方政府处于中立地位，它与土地开发所带来的经济利益并无直接关系，其角色仅仅是制定和执行分区规划，设定容积率和制定交易规则，监管私人之间的容积率交易，至于是否将容积率出让则属于私人决定事项，政府无权干涉。同时，撇清了经济利益的干扰，政府也能够更加公平、公正地制定规划，监管私人的土地开发利用，很大程度上抑制了腐败的风险。第三，美国土地开发权转让制度在政府管制的基础上引入了市场机制，既保障了基本规划目的的达成，又使规划制度存在充分的弹性，将政府管制与市场调节两种手段结合了起来。地方政府一方面通过规划制度设定了基本容积率和高限容积率，确保土地开发强度保持在合理区间，另一方面又允许土地权利人按照自己的意愿，通过市场交易的方式适度调整土地开发强度，增加了分区规划的弹性。
四、土地指标交易改革方案
我国土地指标交易制度的改革是一项系统工程，牵涉到地权制度和土地管理制度的改革方向。我们提出短期与长期两种改革方案。短期方案不考虑地权和土地管理制度的改革，仅以现有制度为前提，主要解决土地整治的资金来源问题。前面已经谈到，重庆、成都两地实施地票交易的初衷就是为了解决农村土地整治资金短缺的难题。但是，在房地产市场不景气、开发商对拿地成本较为敏感的情况下，地票制度的存在可能会导致土地出让金提升，从而造成土地流拍。因此，地方政府可以借鉴美国土地开发权转让制度，利用容积率设定中的弹性空间，将社会资金引入土地整治领域。简单来说，政府可以考虑以额外容积率作为对价，吸引城市土地开发者缴纳土地整治费。只要增加的容积率不超过合理范围，那么就可以在保持合理规划的前提下将社会资金引入土地整治。长远来看，要真正克服指标交易制度中的弊端，需要我们对地权制度和土地管理制度进行全局性思考，有些问题从表面上看是由地方政府的行为导致，但问题的根源实际上在于不合理的城乡二元地权制度与征地制度。全面改善现有的指标交易制度，必须以理顺权力与权利（利益）、中央与地方、政府与市场三重关系为前提。对此，第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》已经指明了方向，美国的经验也给我们提供了制度启示。对于长期方案，我们的总体思路是，使地方政府角色中立化，并建立起地方政府间和私人间的双重指标交易体制。
第一，权力与利益分离，使地方政府角色中立化。由于权力与利益的结合，导致地方政府角色混乱，其自身俨然成为了土地管理领域最大的违法者，诱发了违法征地、破坏耕地、强制拆迁等一系列问题。这些弊病只有通过将权力与利益分离，使地方政府回到中立的监管者的角色，才能根本解决。从十八届三中全会决定来看，我国要加快完善现代市场体系，使市场在资源配置中起决定性作用，建立城乡统一的建设用地市场，缩小征地范围，允许集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价。因此，我国未来的地权改革方向应该是打破城乡二元地权体制，逐步限制地方政府征地权的行使范围。在这种情况下，土地指标交易自然也没有必要由政府主导，而是应该交由市场完成，地方政府的主要任务将转变为规划制定与用地监管。排除经济利益干扰后，地方政府制定的规划将更加公平合理，同时也会充分履行用地监管职责。
第二，适应市场化改革，完善土地管理领域的纵向分权，逐步废除土地利用年度计划。现行《土地管理法》第18条第3款只是要求省级行政区域内耕地面积不减少，因此，在制定土地利用总体规划时，应当允许相关指标在省域范围内跨市县有偿调剂，这样既满足了省域内经济发达地区对建设用地的需求，又使欠发达地区分享了发达地区的经济发展红利。对于土地利用年度计划，我们认为应该逐步将其废除。在土地利用总体规划和城乡规划制定后，土地的转用开发应该由市场和规划决定，而非由中央政府通过年度计划进行控制。
第三，在土地用途管制和城乡规划的基础上，引入市场机制，真正建立以土地权利人为主体的配额交易制度。在符合土地利用规划和城乡规划的前提下，城市规划区内的农用地权利人可以与偏远地区农村建设用地权利人进行指标交易，由后者先将建设用地复垦，然后将腾出的建设用地指标转让给前者，前者获得指标后，即可将自己的农用地转化为建设用地。整个过程地方政府无须直接参与，只须发挥中介作用，对建设用地复垦的质量进行监督。在农用地权利人缺乏资金，无力购买指标的情况下，也可以由第三人向农村建设用地权利人购买指标，再由该第三人与城市规划区内的农用地权利人联合开发。当然，以“农用地转用面积”为交易单位，只涉及土地用途的变化，尚不涉及建设用地开发强度的灵活调整，如果要达到这一目的，我们需要将土地利用总体规划与城乡规划合并，以“容积率”作为交易单位，将用途与开发强度变化统一整合到容积率交易中来。
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【责任编辑 马明德】