土地流转须厘清几个问题时间： 2016-09-02信息来源：宋绍繁 鲁亚雄　作者：hjr_admin　责编：

　　土地流转，是目前涉地工作中的一个热点问题。但在实践层面，时常出现对流转、承包、转让等土地使用权的转移认识不清、界定不准的情况，给相关部门处理土地争议带来不便。为推动土地流转的顺利实施，本文特对相关领域的一些法律概念进行梳理，供读者参考。
 
　　案例
 
　　2002年5月，某村下关组经2/3以上村民书面同意，将该组后山450亩集体林地转让给本组村民老王。5月25日，该组与老王签订了“五荒地使用权转让合同”，双方约定按3：7的比例对林地收益进行分成。稍后，区林业局为老王颁发了林权证。
 
　　2008年，老王无力继续投入，协商将该宗林地转让给外地农民老陈，转让价格30万元，转让期限51年。因老王林地使用权只剩21年，遂向下关组申请后山林地使用权延期30年，经该组2/3以上村民签字同意延期。此后，老王与老陈签订了林权转让合同。老王按照与下关组的合同约定，将转让收益部分的30%即3.5万元交给了下关组，该组对收益进行了人均分配。
 
　　2008年9月25日，经老陈申请，区林业局将下关组后山450亩林地的林权证使用权人变更为老陈。后下关组村民对老王的再次转让行为提出异议，到相关部门上访。
 
　　此案例中，有关部门将争议定义为“下关组山林地流转问题”。尽管材料中多次出现“转让”，但究其实质，下关组与老王签订的合同应为林地承包合同，属农村集体土地的初次流转行为，老王因此获得该林地的承包经营权。老王与老陈之间发生的法律关系是林地承包经营权转让，属农村集体土地的再次流转，也就是我们常说的“转包”。老王在向老陈转让（转包）集体林地使用权前，须按照《农村土地承包法》第三十六条的规定，征得原发包人即下关组的同意。下关组内部应按照《土地管理法》第十五条的规定，经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。而且，依照《农村土地承包法》第四十七条，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。
 
　　根据材料分析，老王对所承包林地使用权的转让行为存在程序上的瑕疵，集体经济组织亦未履行法定的民主决策程序。其主要原因在于，当前实践层面对流转、承包、转让等土地使用权的转移认识不清、界定不准，极易造成混淆，从而导致实际操作过程中法律程序上的缺失，也给相关部门处理土地争议带来不便。因此，我们有必要结合农村土地制度改革的新形势和新要求，对土地流转的相关问题进行理论和实践上的厘清。
 
　　1. 什么是土地流转
 
　　流转即流通周转。我国土地的所有权在国家和集体，土地流转实际是指土地使用权的转移。
 
　　土地流转包括集体土地流转和国有土地的流转。集体土地是指农民集体所有的土地，包括集体农用地、集体建设用地和集体未利用地。农村集体建设用地按现行法律法规，一般不得流转，其中宅基地的流转仅限于本集体经济组织内部，且受让方需符合宅基地申请条件和面积标准。因此，农村集体土地的流转主要指集体农用地（一般是承包地）的流转。
 
　　国有土地流转在广义层面是指国有土地使用权的转让，即包括国家出让国有土地使用权的一级市场行为，即所有者与使用者之间发生关系，也包括土地使用权的二级转让行为，即使用者与使用者之间发生关系。在狭义层面，国有土地的流转特指国有土地使用权的再次转让，即个人或组织通过划拨或出让取得国有土地使用权后，在符合一定条件的情况下，通过买卖、互换或赠与等方式将土地使用权以合同方式再移转的民事法律行为。
 
    　2. 土地流转、土地出让与土地转让的区别
 
　　土地流转。土地流转是最为宽泛的使用权转移，无论是集体土地还是国有土地，都包含一级流转和二级流转。就国有土地来说，一级流转即国家将土地使用权进行让渡，主要是出让（招标、拍卖、挂牌）、租赁、作价出资（入股）等；二级流转即土地使用权人依法从国家取得国有土地使用权后再让渡其使用权，包括转让（买卖、互换、赠与）、出租和抵押等。就集体土地来说， 一般指承包地的流转。其一级流转，是指农用地使用权的原始取得，即集体将土地发包给农户；二级流转，可以是出租、抵押、入股、合作，也可以是转包、转让（承包权）、互换和托管等。根据《农村土地承包法》第三十六、三十七条，转让必须经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。目前我们所称的农村土地流转，特指拥有农村土地承包经营权的农户将承包土地的经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织。即三权分置原则：坚持集体对土地的所有权，农户保留承包权，将土地经营权进行转让。
 
　　在目前的政策和实践层面，未加特别说明和限定的“土地流转”，特指农村承包地的经营权转让，即狭义的土地流转概念。
 
　　土地出让，是国家按照土地所有权与使用权相分离的原则，把国有土地以约定的面积、价格、使用期限、用途和其他条件，让与土地使用者占有、使用、经营和管理，属国有土地使用权的一级市场转移（初次流转），即所有权人（国家）将国有土地的用益物权以法定方式赋以使用权人。
 
    　国有土地的转让，即国有土地使用权人将合法取得的土地使用权以合同方式再移转的民事法律行为，主要方式有买卖、互换和赠与等。承包地的转让主要指承包方将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件转移给他人的行为，土地的发包关系随之发生变更，而狭义的集体土地流转（即承包地流转）仅限于土地经营权的转移，农户保留承包权，土地的发包关系不变。
 
    　综上所述，三者既有区别，又有交叉，更有联系。土地流转的范畴更为广泛；土地出让为国有土地使用权的初次转移；土地转让是使用权（或承包经营权）的再转移。在国土管理工作和社会经济活动中，我们要对有关概念严格区分、精准把握，特别是签订相关合同时，一定要明确到具体的转移行为，而不是笼统地签订为土地流转合同，以免因理解不同，发生不必要的纠纷。
 
    　3. 流转取得的农村土地能否再流转
 
    　农村土地承包经营权可以流转。《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第四十一条规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。土地承包权和经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位和个人。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十八条规定，承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。承包经营户必须经发包方同意方可转让，否则是无效的。因此，农村土地承包经营权可以转让， 但需经发包方同意，同意的形式按照《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条，为“事先向发包方提出转让申请”。
 
    　根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条，受让方可以将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，但应当取得原承包方的同意。该法第二十条规定，通过转让、互换方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后，可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律和国家政策规定的方式流转。因此，流转后的农村土地可进行再流转。
 
　    4. 集体建设用地能否流转
 
    　《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。因此，农村集体建设用地的使用权流转，受到法律的严格限制，只有乡镇企业在兼并、破产的情形下，其土地使用权才可以依法发生转移。国家有关规范性文件亦禁止集体建设用地用于房地产开发。多年来，仅在广东南海、安徽、重庆、成都等部分试点地区有一定的改革探索。2015年2月，经全国人大授权，国务院在全国15个农村土地制度改革试点县（市、区）进行集体经营性建设用地入市改革试点。所谓集体经营性建设用地，是指土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的存量农村集体建设用地。因此，集体建设用地流转突破了现行法律，未经授权的地区一律不得开展。
 
    　5. 宅基地能否流转
 
    　根据《物权法》和《土地管理法》，农民对宅基地上的房屋有所有权，但对房屋坐落的宅基地却只有使用权。因此，农村宅基地只能流转给本集体经济组织内部符合申请条件的农户。严格意义上说，农村宅基地不具有市场交易基础，不具有流通性。鉴于房地的不可分割性，农房的流转也因此受限。2015年，国家部署了农民住房财产权抵押贷款试点，但在如何实现抵押权方面，还需要进行探索。