划拨土地使用权转让抵押的若干问题时间： 2016-12-05信息来源：姜勇　作者：hjr_admin　责编：

    　DOI：10.13816/j.cnki.cn11—1351/f.2016.11.007
 
    　无偿划拨是一种国有建设用地使用权配置方式。在计划经济时代，不论公益性还是营利性用地，一律采用行政划拨方式配置。研究发现，尽管我国划拨用地制度存续时间最长，但却缺少一套完整的法律制度体系，很多制度规定都散落于多个法律、法规中，导致一些规定互相矛盾。例如在划拨土地使用权转让和抵押方面，就有3个问题值得思考。
 
    　划拨土地使用权能否转让、抵押？
 
    　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十四条规定，划拨土地使用权除非满足第四十五条的条件，否则不得转让、出租、抵押。其中，第四十五条第（四）项规定是：向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。1992年《划拨土地使用权管理暂行办法》，重申了《暂行条例》规定的内容。然而，土地使用权人按要求办理出让手续后，实际上转让抵押的是出让土地使用权，而非划拨土地使用权，《划拨土地使用权管理暂行办法》通篇规范的也是出让土地使用权的转让、抵押。因此，结合两条文来看，《暂行条例》实质上是在明确：划拨土地使用权在任何条件下均不得转让抵押，只有转变为出让土地使用权才行。
 
    　但《城市房地产管理法》却有着不同规定。该法第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应报经有批准权的人民政府批准后方可转让，并由受让方办理出让手续，缴纳土地使用权出让金。实践中最典型的就是房改房、经济适用房等已购公有住房上市交易。该法第四十八条规定，依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内土地使用权，可以设定抵押权，这里并未明确土地使用权类型，即没有将划拨土地使用权排除在外；第五十一条规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房产后，应当从拍卖所得价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
 
    　从《城市房地产管理法》的规定可以看出，法律并未禁止划拨土地使用权直接转让抵押，仅要求在履行相关批准程序后，由土地使用权的最终受让方办理出让手续。根据法律效力上位法高于下位法原则，法律要优于行政法规，因此当两者出现矛盾时，应按法律规定执行。当然，实践中可根据自身情况选择：一是先办理划拨土地转出让手续，再行转让抵押出让土地使用权，这种方式划拨土地使用权人要先行补交土地出让金，对其资金实力有一定要求；二是直接转让抵押划拨土地使用权，由受让方办理出让手续。其实，两种方式都将实现土地使用权类型由划拨转为出让，仅是时间先后顺序不同而已。
 
    　是否所有划拨土地使用权均能转让、抵押？
 
    　《暂行条例》第四十五条第（一）项规定，划拨土地使用权转让、抵押主体应为公司、企业、其他经济组织和个人，将事业单位、社会团体等公益性单位排除在外。《物权法》第一百八十四条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得用于抵押，这里应包括作为不动产权的划拨土地使用权。不能用于抵押，能否用于转让呢？从抵押权的概念分析，抵押权属担保物权，依附于主债权并担保主债权的实现，当债务人（抵押人）到期不能清偿债务，债权人（抵押权人）行使抵押权，拍卖抵押物时，就会产生权属由债务人转移给抵押物竞得人的结果。以上分析说明，划拨土地使用权抵押从本质上讲也是权利的转让，这点与直接转让并无实质区别。
 
    　判断能否转让抵押，应结合物权法和《暂行条例》规定，剖析其立法原意，具体问题具体分析。一是对确立有偿使用制度前产生的存量经营性用途划拨土地，从鼓励市场化改造和与土地出让制度接轨的角度考量，应允许其办理转让抵押手续，由最终受让方补办出让手续，缴纳土地出让金。二是对其他划拨用地，按照使用权主体不同，采取差异化的处理方式：公益性划拨土地，要禁止其抵押，保持公益性设施性质不变；对使用权人为非上述主体的，经有批准权的人民政府或国土资源部门批准，可以转让抵押。三是实践中还有一些属于国有资产处置的范畴，比如经国有资产管理部门批准处置的政府或部门办公楼，其占用的划拨用地使用权也将一并处置，有些还涉及土地用途的调整。这种情况相对比较特殊，还应按照国有资产处置的相关法律法规办理。
 
    　划拨土地使用权能否自由转让、抵押？
 
    　《城市房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得的土地使用权，转让房地产时，应按照国务院规定报有批准权的政府批准。《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》规定，划拨土地使用权未经批准不得自行转让。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》指出，划拨土地使用权人办理抵押登记必须经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，未经批准的，应认定抵押无效。
 
    　上述法律法规和司法解释均规定必须经过有关政府或部门批准，才可以转让抵押划拨土地使用权，尽管规定的审批机构不同。这是因为，在社会主义公有制条件下，土地使用权人因种种特殊因素无偿取得了划拨土地。无偿，也意味着权利人行使权利就不能像有偿取得的出让土地那么自由，理应受到各种各样的限制，否则就是对出让土地使用权人不公平。从这个角度看，使用权人在处置划拨土地使用权时，应该报有批准权的政府或经政府授权的国土资源部门批准，而且只有当划拨土地使用权在转让抵押过程中发生权属转移并符合《协议出让国有土地使用权规范》时，才可以报批和办理土地出让手续。此时，政府的批准就视同为对当事方划拨土地使用权转让行为的认可。
 
    　综上分析，划拨土地使用权在经有批准权的人民政府或国土资源部门批准后，可以转让抵押，但转让抵押范围应严格执行《物权法》的规定，不得擅自扩大转让抵押范围。
 
    　（作者供职于山东省德州市国土资源局）