土地整治中新增耕地所有权确认的若干问题探析时间： 2016-04-20信息来源：尤佳 汪莉　作者：hjr_admin　责编：

        〔摘要〕土地整治涉及土地权利的重新确认和调整，国土部门在相关文件中确立了土地整治所有权不变原则，但实践中该原则未被很好地遵守。本文研究了对村民小组新增耕地所有权的保护、集体成员全部转户时新增耕地所有权归属、工矿废弃地整治后新增耕地所有权归属等问题，分析了新增耕地所有权确认实践中存在的问题，并提出了解决的对策。
        〔关键词〕土地整治；新增耕地；所有权确认
        作者简介：尤佳（1978-），安徽大学法学院讲师，法学博士；汪莉（1966—），安徽大学法学院教授，法学博士，博士生导师。
        本文系2014 年安徽省社会科学规划基金项目“安徽省土地整治中农民土地权益的变动及保护研究”（AHSKQ2014D04）和安徽省国土资源厅2014“农村土地整治法律规制研究”项目的阶段性成果。
 
        土地整治指对低效利用、不合理利用、未利用以及生产建设活动和自然灾害损毁的土地进行整治，提高土地利用效率的活动。土地整治中的新增耕地，指通过土地整治，土地的原有性质发生转变，从宅基地、未利用空地、工矿废弃地等转变成为的耕地。新增耕地是土地整治的重要目标，第一轮《全国土地开发整理规划（2001-2010年）》实施的十年间，通过土地整治新增耕地4200多万亩；第二轮《全国土地整治规划（2011-2015年）》再次提出，”十二五”期间，中国将新增2400万亩耕地。
 
        土地的整治带来了土地性质与地形的改变，一方面，土地整治不可避免地要打破原有田块的边界，使原有的权属界线模糊；另一方面，土地整治也可能导致土地性质的变更，例如从宅基地、集体建设用地转变成为农用地。因此，实施土地整治，必然要涉及到土地权利的重新确认和调整。根据国土资源部的相关规定，在土地整治中，新增耕地的物权，原则上应当与整治前的权属相一致，或者依据国土资源部批准的“双挂钩”规定的试点办法和方案进行置换调整，不得擅自变更土地所有权。^〔1〕这就意味着，无论整治前土地性质如何，整治后转化成的耕地的所有权人应当是该地块的原所有权人。然而，在新增耕地的所有权主体的认定上，实践中出现了一些新情况，由于立法欠缺具体规定，不仅使得人们对其有所争议，也使得一些地方的做法违背了现行法律。
 
        一、土地整治中新增耕地现象概述
 
        土地整治主要包括土地整理、土地复垦和土地开发等三项内容。^〔2〕为此，各地采取了不同模式的项目、制度，作为该三项工作的实施载体。例如，安徽地区主要采取了整体推进农村土地示范建设、高标准基本农田建设、城乡建设用地增减挂钩等项目。在这些项目的推动下，土地整治实现了新增耕地的目标。综合而言，新增耕地主要有以下来源：
 
        1．宅基地退出后整治出的新增土地。伴随着城镇化及工业化的进程，近年来大批农民由农村迁往城市，农村多地出现了“空心村”现象。一面是城市发展用地供需矛盾日渐突出，另一面是农村大量宅基地被闲置现象日趋严重。为此，各地开展了“整村推进”、“城乡建设用地增减挂钩”等土地整治项目，引导农民退出分散、闲置的宅基地。对宅基地进行的复垦，有效地增加了耕地面积。
 
        2．未利用空地整治出的新增土地。通过整治未利用空地是土地整治中新增耕地的重要途径。一方面，由于过去的村庄缺乏科学合理的规划，在集体所有的土地中，除了农用地、宅基地、其他集体建设用地以外，通常会存有不少尚未利用的空地，这些未利用空地可被开发成耕地。另一方面，在农用地块上，耕地碎片化现象比较常见，分散的小地块之间夹杂着大量的田埂和沟渠。土地整治后，分散的小地块被合并，田埂、沟渠等地块转化成了新增耕地。
 
        3．工矿废弃地复垦成的农用地。复垦的工矿废弃地，主要是历史遗留的工矿废弃地以及交通、水利等基础设施废弃地。据测算，截至2009年底，我国还有超过1亿亩的历史遗留工矿废弃地未复垦。^〔3〕这些废弃地造成了土地污染、地质环境破坏、地质灾害隐患、生态环境退化等诸多问题。土地整治中，各地将工矿废弃地复垦与新增建设用地相挂钩，达到了把治理改善矿山环境、盘活建设用地、保证耕地面积相结合的目标。


        4. 林地、园地和低产农用地被整理而成的耕地。此类地块在整治前已是农用地，但通常效率低下。土地整治后，它们被改造成了耕种条件较好的耕地。 
    
        当前，土地整治主要以项目为依托展开，其中新增的耕地往往具有多种来源，例如在整村推进项目中，新增耕地的来源一般涵盖宅基地、未利用空地、林地、园地和低产农用地等等。
 
        二、村民小组对新增耕地所有权的保护问题
 
        （一）村民小组的集体土地所有权受到侵害
 
        一种情况是，应当属于单个村民小组的新增耕地，被村集体其他成员主张所有权。例如，在安徽当涂县大陇乡双禾村，张家甸村民小组主张新增耕地为其所有，而其他村民小组则认为应当由全村集体所有。^〔4〕争议地块历史上因地势低洼，常被水淹而抛荒，为无主地，后随着排灌站等水利设施的建设，此地块经常露出水面，张家甸村民组村民开始持续了40多年的耕种。2011年政府对此地复垦改造后新增耕地64.6亩。双禾村其他村民小组的村民认为新增耕地原为无主地，现政府出资复垦，张家甸村民小组无权独有，主张土地复垦完成后，应交于村委会或乡政府。实践中类似的情况较多，皆因为村民小组之间的土地界限长期不明确，导致了村民小组间对于新增耕地的所有权产生了争议。
 
        另一种情况是，村委会擅自行使了本属于村民小组的土地所有权权能。土地整治中，由村民小组所有的未利用空地转化而来的新增耕地，由于整治前没有使用权人，整治后则面临如何确定使用者的问题。实践中，一般会采取对集体外成员发包或在集体内部进行分配的做法，这两种方式都是所有权人行使所有权权能的体现。^〔5〕然而，当前许多地方都是由村委会统一对外发包或对内进行分配的，这实际上侵害了村民小组的所有权，将原属于少数人的集体土地收益掠夺为多数人享有。根据我们2013 年底在安徽马鞍山博望区的调研，在该地区的整村推进项目中，腾出的宅基地复垦为耕地的，土地所有权由原先的村集体行使，仅在收益方面对原来的村民小组倾斜。在访谈中，该地区的基层干部告诉我们，在土地整治前，都是由各村民小组长期使用的，从法律层面而言，这些地块的所有权人应当是村民小组。但长期以来，土地发证只发放到行政村村委会，并不细化到村民小组。因此，在土地整治后，新增耕地的经营管理由村委会负责，仅可能会在收益分配上对相关村民小组进行倾斜。
 
        （二）村民小组集体土地所有权受到侵害的原因
 
        土地整治中之所以出现上述侵害村民小组土地所有权的现象，其根本原因在于土地整治的前提，即待整治土地的所有权确权工作未到位导致的。在我国，集体土地所有权主体包括乡镇、村集体、村内集体经济组织。乡镇农民集体所有的土地一般由乡镇政府代行所有权，交由乡镇办企、事业单位或乡农民集体、个人使用；村农民集体土地属于全村农民所有，实践中多由村委会管理；村内集体经济组织一般指村民小组。2010年，中央决定在农村展开集体土地所有权的确权登记。^〔6〕相关政府规章明确规定，要把农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的农民集体。^〔7〕在中央政策的指引下，我国各地均开展了集体土地所有权的确权登记工作。截止到2012年底，基本完成了农村集体土地所有权确权登记发证任务。^〔8〕但集体土地所有权的确权并非已经大功告成。最基层的所有权主体，即村民小组的土地所有权确权仍然是不尽人意，一些地方并未将村民小组作为所有权主体加以确权登记。^〔9〕一方面，由于村民小组之间存在大量插花地、村委会在小组之间进行宅基地调配等原因，导致村民小组间土地界限模糊，为避免激化纠纷而未能进行所有权确权；另一方面，村民小组本身欠缺维权能力，对于土地不确权的现象听之任之，许多地方的村民小组欠缺组织机构、账户、公章等要素，难以主张权利。
 
        （三）应在立法中确立集体土地所有权确权登记制度
 
        《物权法》等相关法律已确立了集体土地所有权制度，但并没有涉及集体土地所有权登记的问题。对于不动产而言，权利的登记能使其产生公示的效果，从而具有对世性。权利登记使权利主体具体，权利客体确定，权利人在行使权利时能减少争议，排除外部干涉。如上所述，应中央政策的指引，国土部门出台了相关文件初步确立了集体土地所有权登记制度，但这些文件性质上属于行政规章，法律效力层次过低。我们认为，随着城镇化进程的推进，土地将成为农民最为重要的财产，为了激发农民的土地权利意识、解决农地纠纷，为农地流转创造条件，有必要在立法中规定完整的集体土地所有权确权登记制度。当前，我国正在进行统一不动产登记的立法工作，集体土地所有权登记制度应当成为其中的重要内容。在将来出台的《不动产登记条例》对于集体土地所有权的申请主体、登记机构、申请程序、登记机构的责任等规则应加以具体规定。
 
        三、集体成员全部转户时新增耕地所有权的归属问题
 
        （一）城乡建设用地增减挂钩项目中集体成员全部转户现象概述
 
        城乡建设用地增减挂钩是各地开展土地整治常见的依托项目。^〔10〕在增减挂钩项目中，所涉地块分为拆旧地块和建新地块。一般的做法是，将拆旧地块上宅基地等集体建设用地复垦为耕地，用增加的耕地指标等量获得建新区的征地指标。在拆旧地块上，农民退出原有宅基地后，通常会有两种出路：一是其身份仍然是农民，集体就近统一为其配置新的宅基地和住房，新的宅基地与原有宅基地相比，规划更加紧凑、节约，但面积通常会缩小。二是其身份由农民转化为市民，享受市民的住房、就业、养老等社会保障。例如，在安徽马鞍山花山区的增减挂钩项目中，当地将拆旧区的农民统一进行了安置。在农民放弃了承包地、宅基地、农民身份后，由政府为其在城市提供住房，将其从农业户口转为非农业户口，并为其缴纳了城镇养老保险。在项目实施后，拆旧区的农民集体转为城镇居民。在第二种安置方式中，当农民全部转变为市民后，农民集体已经名存实亡。对于由腾空的宅基地复垦而来的耕地，如何确定其所有权？在我们对马鞍山地区的调研中，当地国土部门工作人员介绍，对于拆旧区复垦而得的耕地，所有权仍然归原农民集体所有，由村委会或农委下属的农经站负责土地的经营管理，受益往往由当地政府享有。原因在于增减挂钩项目的实施中，土地整治的费用通常由政府负担，因此对于新增耕地的流转收益由政府取得，以平衡财政的支出。
 
        （二）集体成员全部转户时新增耕地所有权不应再由集体享有
 
        1．在作为集体成员的农民均转化为市民后，集体已不复存在。所谓集体，其本质为团体，是与个人相对应的概念。没有成员，就没有集体的存在。农民集体的成员是共同占有土地生产资料、从事农业生产劳动和经营的农民，当农民全部转化为市民后，农民集体因为成员的消失而消灭，再让所谓的农民集体享有土地所有权，是不合逻辑的。
 
        2．在作为集体成员的农民均转化为市民后，集体所有权已失去了权利行使的主体基础。集体所有权，是集体组织对其财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。《物权法》第五十九条规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。根据该条规定，“集体”的实质在于集体成员，集体土地所有权由集体成员行使，具体表现为由集体成员决定土地承包方案、承包地的调整方案、土地补偿费的使用分配等土地经营管理事项。当作为集体成员的农民均转化为市民后，集体土地所有权就失去了权利行使的基础。从调研中我们得知，拆旧区的新增耕地名为原村集体所有，但由于村民都已经转化成市民，土地的经营管理、收益分配与原村民没有任何关系。从表面上看，新增耕地的经营由原来的村委会负责，但实际上权力操纵在少数村干部的手中。因此，这种情况下的集体土地所有权已经名存实亡，并极有可能转变成为少数人的土地所有权。
 
        3．在作为集体成员的农民均转为市民后，农民集体所有权的制度功能已经被替代。农民集体所有权的功能在于，以土地生产资料为基础为集体成员提供基本的社会保障。法律规定集体成员对集体公有的土地进行不可分割的共同占有，从而保障农民具有劳动的基本条件，能够通过劳动获得生存和发展。当农民转化为市民后，政府为他们提供了住房、就业、养老等方面的基本社会保障，集体土地所有权的制度功能则被城市社会保障制度所替代。此时，已获得市民身份的原农民就不应当再继续享有土地生产资料的所有权。
 
        （三）集体成员全部转户时新增耕地应归国家所有
 
        对于因增减挂钩项目的实施而导致农民集体转为非农业人口的，原土地权属该如何确定？有些立法有所涉及。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十三条中规定了类似的情况，“因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。”《土地管理法实施条例》第二条第五款规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，属于全民所有即国家所有。以上立法提出了解决问题的思路，即当集体农业人口全部转为非农业人口后，原有的集体土地则转化为国有土地。我们认为，在农民向市民转化的过程中，政府为其提供了社会保障，实现了集体土地所具有的保障功能，政府为此要支付一笔不菲的费用，在拆旧区的集体已经不存在的情况下，将拆旧区的新增耕地规定为国家所有，具有合理性。但上述立法也存在一定问题，集体农业人口全部转为非农业人口后，集体已经不复存在，由“原农民集体及其成员”享有国有土地使用权显然是违背逻辑的。
 
        综上，因增减挂钩项目的实施而导致农民集体转为非农业人口的，作为土地原所有者的集体就此消灭，土地应当转为国有土地，由政府行使经营管理之责。
 
        四、工矿废弃地整治后新增耕地所有权的归属问题
 
        （一）工矿废弃地整治前的所有权主体
 
        被整治的工矿废弃地多为集体土地。根据我国相关法律，工矿用地属建设用地范畴，应当使用国有土地。^〔11〕在实践中，一些工矿企业，尤其是矿山，多数分布在城镇规划区以外的农民集体土地上。因此，在集体土地上开办工矿企业，本应由国家将所涉地块征收为国有土地后再交由企业使用，即工矿企业用地的性质本应为国有土地。然而，实践中，工矿企业用地的性质却不尽相同。第一类是大中型采矿企业，其设立一般都依法履行了国有土地使用手续，用地性质为国有土地。第二类是一些私营小型采矿企业。它们在取得矿业权后，往往直接与作为集体土地所有权人的村组和村民协商，通过私下租赁或支付补偿费的方式获得对土地的使用。其虽然属于违法用地的情形，但在实践中广泛存在。例如，在我们的调研中，安徽马鞍山市雨山区的一个小镇向山镇，其境内有四家选矿厂，虽均为合法设立，但都存在违法用地的情况。四家选矿厂共占地面积约241亩，土地性质为村集体土地及零星村民承包地。自1992年起，四家选矿厂以每年5万元左右租赁费的价格与村委会签订了土地租赁协议。协议三年一签，持续了十余年。该类工矿企业没有依法办理土地征转用手续，其用地的性质为农村集体土地。第三类为非法开采企业。这些小企业未经国家批准，多从事非法采砂、采石等活动，由于非法开采设备简单、开采简易，政府很难杜绝此类活动。非法开采者留下了大量废弃矿山用地，此类地块一般为集体所有土地。
 
        （二）工矿废弃地复垦后集体土地所有权受到侵害
 
        根据《土地复垦条例》中“谁损毁，谁复垦”的原则，工矿废弃地的复垦义务人原则上应当为工矿企业自身，为督促其履行复垦义务，政府在用地审批阶段会要求其编制复垦方案、缴纳复垦费等手段。但如上所述，并非所有的工矿企业都履行了依法用地审批手续。因此，实践中大批中小私营工矿企业、违法采矿者留下了毁损土地，政府不得不替其进行土地复垦。这种情况下复垦的工矿废弃地，其地块性质一般都为集体所有的土地。根据国土部的相关规定，^〔12〕土地整治后，所有权主体原则上不变。因此，工矿废弃地在复垦后，其性质依然应为集体土地，所有人应当为相应的集体。然而，在调研中我们发现，一些地方将复垦后的工矿废弃地在未经征收的情况下转为了国有农用地。例如，上述向山镇四家选矿厂由于违规生产经营、乱排乱倒，严重破坏了周边环境，政府对其采取禁止经营的措施。2012 年底，雨山区对其启动了工矿废弃地工程。复垦前，矿厂租赁的土地为集体土地，复垦后土地权属变成国有农用地。为此，作为原所有人的村集体提出了异议，要求政府给予补偿。镇政府提出，在工矿废弃地复垦政策中，没有关于对集体土地变成国有农用地补偿的规定。若采取集体土地征收程序，费用过高而无法操作。最终，双方达成的协议是，复垦地块国有农用地权属不变，委托村委会对外租赁，发展现代农业项目，村委会从租赁费中提取管理费。
 
        （三）集体土地性质的工矿废弃地复垦后新增耕地应由原集体所有
 
        1．将工矿废弃地复垦后新增耕地改为国有违反了国土部门的相关规定。国土资源部《关于加强农村土地整治权属管理的通知》中已经明确了土地整治中所有权主体不变的原则，但实践中未被很好地遵守，将集体土地性质的工矿废弃地复垦所得耕地改为国有，即违反了该原则。我们认为，这种现象的出现，主要源于对《土地复垦条例》中“谁投资，谁受益”规定的误读。^〔13〕为了解决土地复垦资金短缺的问题，吸引社会主体进行投资，立法规定投资主体对复垦所得的新增耕地享有一定权益。但该规定过于原则化，缺乏具体的内容，导致了实践中人们就投资主体对新增耕地应享有权利的性质及内容产生了理解上的不一致。更为严重的是，相关的投资主体有可能利用该条规定，侵害土地权利人尤其是处于弱势地位的农民的利益，把原属于农民集体及其成员的土地所有权、使用权据为己有。


        2. 在立法中确立土地整治中所有权不变原则。我们认为，土地整治将伴随中国的城镇化进程，因此有必要将土地整治后的权属确认制度纳入正式立法。首先，要确保农民集体对于整治土地的所有权。在与政府、社会投资主体的博弈中，农民仍处于弱势。个体力量的薄弱和群体意识的淡漠，使其很难通过与政府、社会投资主体的协商机制充分实现集体土地的交换价值。因此，立法上仍有必要确保农民集体对于土地的所有权，不因资金的进入而改变。如果因整治资金的投入改变其所有权归属，就会使土地整治成为变相的圈地运动。其次，赋予农民集体对于土地的处分权能。在我国，集体土地所有权一直存在主体虚化、权能缺失的问题。农民集体对于土地收益、处分的权能受到限制。土地整治需要大笔资金，如果能赋予农民集体对于土地的处分权能，允许其通过协商机制以租赁、发包等方式将土地使用权处分给其他主体，就能很好地解决土地整治资金缺乏的现实问题。 

        五、结语
 
        新增耕地是土地整治的主要目标之一。土地整治在我国已经开展了十几年，但指导新增耕地确权工作主要靠国土资源部发布的规范性文件。在我国推进城乡一体化发展、深化农村土地制度改革的时代背景下，新增耕地的确权问题不仅是土地整治顺利开展的前提，更关系着农民利益的保护和农村社会的稳定。如文中所述，对于新增耕地所有权确权中出现的问题，仅以法律效力较低的国土部门的规范性文件已经难以解决，亟需在法律或行政法规中确立相应的制度。包括规定土地整治前的集体所有权确权登记制度、明确新增耕地的所有权不变原则、完善农民集体对新增耕地的所有权权能等等。土地整治关系多方利益，许多国家地区都设有专门立法，例如台湾地区的《农地重划条例》、日本的《耕地整理法》。我国也应当在时机成熟时制定土地整治法律或行政法规，对包括新增耕地所有权确权在内的土地整治各个环节中的法律问题加以规范。
 
        注释:
        〔1〕具体见国土资源部《关于加强农村土地整治权属管理的通知》（国土资发〔2012〕99号）。
        〔2〕具体见国土资源部2003《全国土地开发整理规划（2001-2010）》《全国土地整治规划（2011-2015年）》（国函〔2012〕23号）等文件。
        〔3〕详见《亿亩工矿废弃地未复垦》，《人民日报》2013 年7 月22 日第六版。
        〔4〕详见《关于大陇乡双禾村张家甸村民组和宋村村民组争议地块权属调查的报告》（当涂国土资〔2012〕193号）。
        〔5〕《农村土地承包法》第12条明确规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各农村集体经济组织或者村民小组发包。
        〔6〕2010年，中央1号文件首次明确提出，加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记颁证工作，工作经费纳入财政预算。力争用3年时间把农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的农民集体经济组织。
        〔7〕2011 年国土资源部、财政部、农业部《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》第四条规定“……凡是村民小组( 原生产队) 土地权属界线存在的，土地应确认给村民小组农民集体所有，发证到村民小组农民集体; 对于村民小组( 原生产队) 土地权属界线不存在、并得到绝大多数村民认可的，应本着尊重历史、承认现实的原则，对这部分土地承认现状，明确由村农民集体所有”。该条的中心思想是，要将所有权确认到最基层的集体，即村民小组。只有在客观条件存在实质障碍，即村民小组的土地不存在权属界线时，在得到绝大多数村民认可的前提下，才能将所有权确认给村集体所有。
        〔8〕据统计，全国农村集体土地所有权累计确权登记发证约620 万宗，发证率达到94.7%。详见国土资源部地籍管理司巡视员兼副司长冷宏志“加快土地确权登记，切实维护农民权益”的讲话，http://znzg.xynu.edu.cn/Html/?15232.html，访问日期2014/5/3。
        〔9〕例如，安徽省即存在权利没有确认到享有所有权的村民小组的问题。详见《国土资源部对安徽省农村集体土地所有权确权登记发证工作抽查的总结》，http://www.ahgtt.gov.cn/news/show. jsp?row_id=2013110000008614，访问日期2014/5/3。
        〔10〕其内容是“依据土地利用总体规划，将若干拟复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）共同组成建新拆旧项目区（以下简称项目区），通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标。”参见国土资源部《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》。
        〔11〕《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。
        〔12〕见《国土资源部关于加强农村土地整治权属管理的通知》（国土资发〔2012〕99号）。
        〔13〕《土地复垦条例》第二十三条规定，对历史遗留损毁土地和自然灾害损毁土地，县级以上人民政府应当投入资金进行复垦，或者按照“谁投资，谁受益”的原则，吸引社会投资进行复垦。

        〔责任编辑：书缘〕