基于共有产权视角的小产权房治理探析时间： 2016-07-20信息来源：商晨　作者：hjr_admin　责编：

    　小产权房的治理困境
 
    　根据《土地管理法》（2004年修订）第43条的规定，除乡镇集体兴办乡镇企业，村民建设住宅或乡村公共设施以外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。相比而言，小产权房占用的土地是集体土地而非国有土地，产权得不到国家法律承认。所以叫“小产权房”。
 
    　尽管明显是违法的产物，但随着大城市房价的一路走高，小产权房开发依然如火如荼。相关部门对小产权房并非无动于衷，如：2007年～2012年北京市共查处项目名称确定的小产权房项目116个，但查处后68%的项目仍在建在售。2012年国土资源部曾经计划在部分地区进行试点，为建立全面清理小产权房的制度和政策做准备，但随后并没有采取进一步的行动。在一片喊打声中，小产权房始终得不到有效治理，反而使更多人打消了顾虑，纷纷加入购买小产权房的队伍。
 
    　能不能通过对小产权房问题的本质属性进行分析，并在此基础上寻找一种低成本的改革方案：在尽可能不对现存的法律和利益结构做出太大触动的同时，使小产权房能有一个合法身份，也就是将小产权转为共有产权？
 
    　小产权房的土地产权属性
 
    　小产权房违法是由于其土地产权不合法，但现有研究小产权房土地产权的文献大多关注集体土地产权和国有土地产权是否应当平等。新制度经济学产权理论认为，产权是一系列不同权利组成的权利束，产权的区别不仅因所有者不同而不同，即使是同类型产权在不同情况下也可能存在很大区别。
 
    　经济学和法学的土地产权外延的比较
 
    　《物权法》第2条规定，物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。而新制度经济学中产权的概念比法律意义上的产权概念要宽泛，产权包括：私人使用权、收入享受权和自由转让权。张五常认为，所有权在法律中重要，在经济学中不重要，从制度对权利的约束看，可以不考虑所有权。 
 
    　显然，法学和经济学对产权（物权）外延的划分并不相同，特别是法学的产权概念头绪比较多，结合《物权法》第2条的规定，我们可以把法学中的产权分解为所有权、占有权、使用权、收益权和处分权。
 
    　在土地产权问题中，占有权和使用权难以分开，可以都归入使用权，而处分权和转让权基本是可以划等号的。所以，可以从法学角度进一步把土地产权分解为使用权、收益权和转让权。由此，经济学和法学外延的根本区别就在于是否包括法律归属意义上的“所有权”。依据《城市房地产管理法》（2007年修订）第2条，除农村宅基地上村集体成员自己的房屋以外，其他类型住房的业主都不拥有土地的所有权。因此本文将从使用权、收益权、转让权三方面对小产权房土地产权进行分析。
 
    　小产权房侵犯了地方政府的土地产权。农民集体土地产权安排中，土地用于农业生产还是非农化使用，权利的归属存在很大的区别。如果土地是用于农业生产，承包期内农民享有比较完整的使用权、收益权和转让权。但如果土地作为建设用地被投入非农化使用，除了要进行严格的行政审批之外，农村集体土地只有经过地方政府征用才能变成国有土地才可以。
 
    　所以，乡村集体土地如果是自己使用，无论用于农业生产或者用于非农用途的乡镇企业建设，都是合法的。但农民若将土地转让给其他人作为建设用地则要受到法律限制。由此，农户和集体对此只拥有部分土地转让权和土地收益权，而所缺失的那部分土地转让权和收益权实质上是归入了地方政府。从这个意义上看，小产权房违法的根本原因在于“侵犯”了地方政府对这部分土地益权。理论上，解决问题的方式有两种：一种是对产权进行重新界定，把这部分产权划给业主；另一种是通过市场的方式，业主从地方政府手中购进产权。
 
    　1. 政府重新界定产权。这个思路是赋予集体完整的土地产权，使小产权房将和普通商品房具有同等的属性。对于这种方案，当然小产权房业主会拍手叫好，但对于一般商品房业主来说，小产权房和商品房巨大的价差成了自己守法所付出的代价。所以有些专家提议应当清理小产权房，理由是：如果政府让小产权房合法化，就应该向商品房业主退还一大笔与小产权房相当的购房补贴。小产权房转正是在鼓励违法，让人产生法不责众的错觉。
 
    　2. 业主通过交易“购入”缺失的产权。这种方法的实质，就是小产权业主向地方政府补缴土地出让金，实现小产权房合法化。
 
    　但这个方案会遇到以下问题：首先，现有的制度安排使地方政府成为集体土地转为国有土地时垄断的需求者，而在一级土地市场，地方政府又成为垄断的供给者，可以通过控制供应数量人为拉高地价，要求小产权业主按照这个价格买入权利有失公平。其次，这个方案操作起来也会遇到很大困难。在问卷调查中，表示愿意补交土地出让金，把小产权房转为大产权房的购房者占45.61%，但在具体补交金额上，受调查者可以接受的金额普遍都不高，一般能接受2万元～3万元的数额，基本上相当于被调查者的平均年收入。绝大多数受访者表示，如果要缴纳更多的钱，则宁愿先这样住着。
 
    　把小产权房转为共有产权房的可行性分析
 
    　“共有产权”顾名思义，就是政府和业主共同拥有产权。住建部在2014年4月发布的《关于做好2014年住房保障工作的通知》中，决定在北京、上海、深圳、成都、淮安和黄石6个城市进行共有产权房试点。以最早开始探索的淮安市为例，个人可在政府指定的小区购买共有产权房，个人与政府的出资比例有7：3和5：5两种选择，如果是前者，双方的产权比例就是7：3，此时个人承担的价格相当于同期经济适用住房的价格；如果对70%的价格仍无力承担的特殊困难家庭，可按5：5产权比例进行购买。5年以后如果购房者偿还了政府出资的部分，产权就完全属于自己。如果没有能力偿还，可以再延长3年，但要支付银行利息。如果8 年后仍然没有能力偿还，共有产权房就成为提供给业主的经济适用房，业主可以继续居住。
 
    　小产权房业主因产权缺失被界定为违法，而共有产权房业主的产权缺失却是政府主动的安排。共有产权房的价格虽然和同样条件的商品房相同，但购房者只按出资比例占有部分的产权，与商品房业主“不同权”，因此“不同价”（此不同价指业主负担的房价较低）也合情合理。从实际情况看，共有产权房的出现没有引起商品房购买者的抵制。因此，将小产权房转为共有产权房理论上没有障碍，操作起来也不会遇到太多阻力。参照共有产权房的产权分配办法，对小产权房进行确权登记时，只需要按相同条件下的小产权房与商品房价格的比例来确定业主和政府的产权比例，赋予小产权房合法的身份。如果业主愿意从政府手中购买政府所持产权，那么小产权房就可以成为商品房，如果不愿意或没有能力购买，业主仍然可以继续居住。
 
    　对小产权房业主来说，虽然业主普遍有“法不责众”的预期，但毕竟住房得不到法律保护，存在一定风险。绝大多数小产权业主都是为了满足自住需求，但无力购买商品房，不得已才选择小产权房。如果能继续满足自住需求且住房能获得合法的身份，自己拥有的权利可以继承和转让，小产权业主的福利无疑是增加的，同时商品房业主的利益不会因此受损。
 
    　小产权房改革中，地方政府的态度在很大程度上决定了改革的走向。一方面，在大量小产权房已经入住的事实下，地方政府很难进行拆除，也难以通过让业主以补缴大量的土地出让金。另一方面，地方政府如果放弃所拥有的土地产权，也就等于失去了重要的财政来源和调控手段，地方政府肯定也不愿让步，双方只能处于僵持状态。而如果将小产权房转成为共有产权房，地方政府的利益不会因此受损，就可以结束目前的尴尬局面。
 
    　共有产权住房目前被纳入保障房体系，属于保障房范畴，各地对于保障房申请的资格和条件都有严格的限制，而小产权房住户不可能都符合保障房申请的条件，这是小产权房成为共有产权住房的重要障碍。但一些专家和有关方面都认为，未来共有产权住房应当单独归类管理，如果共有产权住房未来脱离保障房体系，那么小产权房转为共有产权房的操作难度将进一步降低。
 
    　（作者为浙江财经大学副教授）