我国农地流转信托制度的建构——以制度变迁为视角时间： 2016-10-28信息来源：胡光志 陈雪　作者：hjr_admin　责编：

    　农地流转信托是我国近年来出现的一种农地流转新方式，但目前我国农地流转信托还存在一些比较突出的问题。其直接原因是我国在农地流转信托实践中将商业信托公司的混合型信托作为主要方式，深层原因是政府对农地流转信托主要方式强制性制度变迁供给的不当。为此，应在充分尊重市场和诱致性制度变迁规律的基础上，适时地以强制性制度变迁加以促进和规范；应建立混合型农地流转信托审批制度和政府农地流转信托机构制度，并将政府信托方式作为我国农地流转信托的主要方式。
    　[关键词]农地流转；信托方式；土地信托；制度变迁
    　[中图分类号]D922.3  [文献标识码]A  [文章编号]1004－518X（2015）02－0151－07
  　  [基金项目]国家社科基金重大项目“开放经济条件下我国虚拟经济运行安全法律保障研究”（14ZDB148）
     　胡光志，重庆大学法学院副院长，教授、博士生导师;
    　陈雪，重庆大学法学院博士生。（重庆  400044）
 
    　诺斯认为：“制度是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是为决定人们的相互关系人为设定的制约。制度构造了人们在政治、社会或经济方面发生交换的激励结构，制度变迁则决定了社会演进的方式。”^[1]（P3）林毅夫进一步将制度变迁划分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁，前者“由个人或一群（个）人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行”，是自下而上的变革，后者“由政府命令和法律引入和实行”，是自上而下的变革。^{[2]（P269）}这两种制度变迁方式都是极端条件下的模型，根据实践经验，诱致性制度变迁最后往往需要政府以积极方式加以促进，强制性制度变迁也应当以充分的诱致性制度变迁作为基础。因此，一项制度变迁的最优路径应当是经过充分的诱致性制度变迁，再由政府适时以强制性制度变迁方式加以促进和规范。我国在20世纪80年代肇端于安徽农村的家庭联产承包制度即是这种方式的成功范例。经过三十多年的发展变化，目前我国农村又面临新的农地流转改革任务，近年来我国部分地区对农地流转信托的探索，即是为了克服现行农地流转路径之瓶颈而尝试的一种新型农地流转制度。
 
　    一、我国农地流转信托的发展与特点
 
    　目前我国农业生产仍以小农户生产经营为主，农地流转不仅是促进农业规模化经营的客观要求，也是我国农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。^{[3]（P108）}近年来的实践表明，我国《土地承包法》中明确规定的转包、出租、互换、转让等农地流转方式的传统实现路径已不能满足社会发展的需要。从世界范围来看，以信托方式（或与信托方式相近的中介方式、托管方式等）进行农地流转是很多发达国家和地区，如法国、美国、日本和我国台湾地区农地流转的成功经验。
 
    　2009年，湖南省益阳市由政府出资成立国有独资信托公司，在我国率先进行了真正意义上的农地流转信托探索。我国第一例引入商业信托公司的农地流转信托成立于2013年10月，委托人为安徽省宿州市桥区人民政府，信托公司为中信信托。不久，北京信托和中建投信托也开展了农地流转信托业务。从严格意义而言，农地流转信托与我国《土地承包法》中规定的转包、出租、互换、转让等农地流转基本方式并不是并列关系，实践中主要通过信托路径进行农地出租，因此农地流转信托在本质上只是传统农地流转方式实现路径的新探索，也可以说是农地出租方式的新尝试。近年来农地流转信托方式在我国发展很快，在南方地区发展尤为迅速，目前已经成为我国农地流转的一种重要路径。
 
    　从目前情况来看，我国农地流转信托的发展呈现出两大特点。
 
    　一方面，农地流转信托不断商业化。《信托法》中规定受托人可以是具有完全民事行为能力的自然人、法人，从湖南益阳到安徽宿州，农地流转信托的受托人由政府专门成立的国有农地流转信托公司到引入的商业信托公司，受托人追求利润回报的目的性不断增强。引入商业信托公司方式近几年在我国发展尤为迅速，在第一例商业信托公司介入农地流转不到一年的时间内，中信信托又分别在山东青州、贵州开阳、安徽马鞍山、河南济源、湖北黄冈推出5单农地流转信托项目，北京信托亦在江苏无锡、镇江句容、安徽铜陵、北京密云等4个地方推出农地流转信托项目，中建投信托在镇江也推出首单农地流转信托项目。
 
    　另一方面，农地流转信托趋向金融化，即由财产权信托向混合型信托发展。财产权信托和混合型信托都属于信托的具体种类，在财产权信托中受托人只是单纯管理或处分信托财产权，混合型信托则是包含财产权信托和集合资金信托计划的一种信托产品。由于集合资金信托计划是由信托公司将两个及以上委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动，因此混合型信托具有金融产品特性。在我国已有的实践中，由国有农地流转信托公司成立的农地流转信托项目大都属于混合型信托。2013年安徽宿州项目首次在我国农地流转中引入商业信托公司，成为我国首个采用混合型信托的农地流转信托项目。混合型农地流转信托近年在我国发展迅速，中信信托和中建投信托推出的农地流转信托产品都属于混合型信托；虽然北京信托的首款农地流转信托产品——江苏桃园村项目采用的是财产权信托方式，但此项目只是北京信托介入农地流转的“试水”性探索，随后北京信托即开始陆续推出混合型农地流转信托产品。
 
    　因此，根据受托人的性质和信托项目的属性，我国农地流转信托在实践中的具体方式可以分为“国有信托公司财产权信托方式”、“商业信托公司财产权信托方式”和“商业信托公司混合型信托方式”，并且前两种具体方式发展较为缓慢，后一种具体方式则较为普遍。
 
    　二、我国农地流转信托中存在的主要问题
 
    　在实践中，我国以商业信托公司混合型信托为主要方式的农地流转信托制度目前存在一些比较突出的问题。
 
    　（一）导致农业工商资本化
 
　    是否应当在我国农业转型中大规模引入工商资本是目前学界仍存有争议的问题，在此问题上笔者赞同以华生教授为代表的反对观点，华生教授认为我国应当控制工商资本进入农业领域的原因有以下几点：首先，工商资本进入农业易导致农地非粮化从而威胁我国的粮食供给；其次，工商资本进入农业会严重挤压家庭经营农业的发展空间，背离我国适度规模经营的农业政策，不符合农村改革的方向；最后，在城市化转型时期控制工商资本进入农业领域也是日本、中国台湾地区、韩国和美国的成功经验。^{[4]（P86－88）}工商资本进入农业领域的一个必要条件是农地使用权可以大规模集中，而商业信托公司为了提高收益往往偏好扩大流转规模，加之混合型信托方式具有强大的融资能力和其他资源整合能力，因此商业信托公司混合型信托方式促进了农地使用权大规模流转集中，从而成为工商资本进入农业的有效途径。在目前的实践中，各地由商业信托公司成立的混合型农地流转信托项目多数涉及的流转规模都非常大，并且在集中农地使用权之后积极引入了工商资本：例如在安徽宿州项目中，中信信托将委托人5400亩农田租赁给安徽帝元现代农业投资有限公司，随后中信信托在山东何官镇、安徽省马鞍山、河南济源、湖北黄冈的项目预计流转农地规模分别达到1万亩、2.66万亩、2万亩和15万亩，单个项目涉及的农地使用权大多是流转到同一个企业或少数几个企业。^[5]
 
    　（二）公权力存在寻租空间
 
    　寻租与政府在经济中的活动范围和区域直接相关，政府的特许、配额、许可证、批准、同意、特许权分配等活动会造成资源稀缺，因此制造或支持在某一领域形成垄断，从而为寻租活动创造空间。^{[6]（P19－20）}长期以来，我国土地领域的寻租行为集中在国家垄断下的国有土地使用权流转和农村土地征收方面，农地不改变性质和用途的流转一直处于自由竞争市场状态，寻租空间不大。^[7]（P72）但在商业信托公司混合型信托所推动的农地大规模流转中，信托协议难以由单个农户与信托公司直接达成，需要政府或村委会介入，实质上是在农地供给中形成公权力垄断。在我国目前的商业信托公司混合型农地流转信托实践中，委托协议达成路径主要有两种：一种是农民将土地承包经营权委托给政府，由政府作为委托人和信托公司签订信托合同，代表项目为中信信托安徽宿州项目；另一种是由农民成立合作社集中农地使用权，由合作社作为委托人，代表项目为北京信托江苏桃园村项目。较之前者，第二种方式中政府直接介入减少，但委托协议的达成仍需要政府或村委会介入协调。^①政府或村委会在介入过程中通过权力寻租被商业信托公司俘获的风险较高，很可能作为委托人和商业信托公司签订违背农民利益的信托合同，运用权力迫使农民接受不公平的信托条件甚至强迫农民进行农地流转；此外，政府或村委会还可能既不代表农民利益也不维护信托公司利益，而是由于权力寻租实际上代表第三方——通常是大型工商资本方的利益，通过行政施压等手段迫使农民流转农地，并作为资源垄断方迫使信托公司与政府选定的第三方签订农地流转合同，侵犯农民和信托公司两方面的利益。
 
    　（三）信托公司存在道德风险
 
    　信托设立之后受托人应当按照信托目的为受益人利益处理信托事务，但由于委托人、受益人和受托人存在信息不对称，受益人（很多时候受益人与委托人是同一人）难以准确观察到受托人处理信托事务的行为，所以受托人在处理信托事务中存在不忠实以及缺乏勤勉的道德风险。^{[8]（P80－82）}不忠实行为主要包括受托人置身于自身利益与信托财产利益及受益人利益相冲突的位置，受托人在处理信托事务之中为自身或第三人谋取利益；缺乏勤勉行为是指受托人在处理信托事务中缺乏应有的注意和谨慎。^{[9]（P85－87）}如前所述，在商业信托公司混合型信托方式中地方政府或村委会进行权力寻租的风险很高，通过寻租行为被商业信托公司俘获后，地方政府或村委会很可能放松对前者的监督，甚至与前者结成利益同盟，加之商业信托公司会不断寻求转嫁俘获地方政府或村委会的成本，这些都导致商业信托公司混合型农地流转信托方式中受托人可能行为不忠实——利用农地流转信托为自身谋取利益，以及缺乏勤勉——忽视甚至损害信托受益人（流转农地的农民）的利益。
 
    　（四）农民承担较高的金融风险
 
    　商业信托公司混合型农地流转信托项目至少包括农地流转财产权信托和配套的集合资金信托计划。后者属于金融行为，由信托机构向不特定人群募集资金。由于委托人和受益人众多、募集对象不特定等原因，集合资金信托计划容易出现金融风险，特别是在目前开放的经济条件下和逐渐一体化的资本市场中，集合资金信托计划更容易受到国外金融风险波及和其他领域诱发的金融风险影响，风险隐患更高。在商业信托公司混合型农地流转信托项目中，集合资金信托计划募集资金的目的包括：进行流转农地开发，投入与流转农地直接或间接相关的其他产业，以及进行地租支付。因此，集合资金信托计划面临的金融风险会传导到整个混合型农地流转信托项目中。土地信托制度起源的目的是为了保护受益人的利益，^②我国在农地流转中引入信托制度的首要目的也是增加农民的收益，而商业信托公司混合型农地流转信托将受益人置于较高金融风险之中会损害经济本已很脆弱的农民的利益，甚至影响农村社会的稳定，并不符合我国农地流转信托的目的。
 
    　三、对我国现行农地流转信托制度的反思
 
    　（一）政府不应盲目推动混合型农地流转信托
 
　　长期以来我国商业信托公司的业务主要集中在高资产额、高收益率的资金信托和房地产信托领域，混合型农地流转信托的收益率对信托公司吸引力并不高，目前商业信托公司混合型信托方式在我国农地流转信托具体方式中占据主导地位的原因其实是政府推动。我国农业领域金融支持不足，地方政府一直追求将资本引入农业领域，政府认为混合型信托可以从三方面提高农地流转收益：促进农业规模化生产带来的收益提高; 由农业规模化生产带来项目中二三产业收益的提高；混合型信托的融资能力和其他资源整合能力促进项目中二三产业收益的提高。又根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《信托公司管理办法》，混合型信托只能由信托公司成立，而信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币，所以与出资成立国有农地流转信托公司相比，地方政府更热衷于积极引入商业信托公司成立混合型农地流转信托项目。
 
    　但以上三种理由存在相应的三个疑问：（1）通过促进农地流转带来收益提高是混合型信托所独具的，还是其他信托种类也能达到？混合型农地流转信托包括财产权信托和集合资金信托计划，财产权信托是实现农地流转的具体部分，集合资金信托计划主要目的是为项目中二三产业以及地租支付筹集资金，对农地流转只是起到一定的促进作用。因此，以促进农业规模化生产提高农地流转收益只通过单独的财产权信托也能做到，混合型信托中集合资金信托计划强大的筹资能力反而会促进农地大规模流转集中。（2）混合型农地流转信托与促进农业规模化生产和促进项目中二三产业收益提高这两种作用是否有联系?混合型农地流转信托实际上是形成了农产品加工等涉农二三产业进入原材料行业的纵向一体化。企业采取纵向一体化的主要原因有三种：希望节约交易成本，出于先发制人、控制竞争对手的战略目的，还有决策失误。^{[10]（P164）}但由于目前中国农产品市场已经形成了以买方为主的市场体系，因此涉农二三产业在原材料方面的交易成本并不高，纵向一体化对节约交易成本的作用非常有限；买方市场条件下卖方众多，买方通过纵向一体化也难以实现通过控制竞争对手从而提高收益的战略目的；农业生产属于劳动密集型产业，纵向一体化还会提高涉农二三产业在农业生产中的管理成本，所以混合型信托并不能通过促进纵向一体化有效提高项目中二三产业的收益。（3）是否只有包含农地流转的混合型信托才可以发挥其在相关二三产业中的融资功能等资源整合能力？涉农二三产业完全可以单独建立相应的集合资金信托计划或混合型信托进行资金筹集。因此混合型信托方式并不能有效提高农地流转收益，以商业信托公司混合型信托作为我国农地流转信托主要方式是缺少充分诱致性制度变迁作为前提的强制性制度变迁，进而造成了农地流转信托实践中的以上诸多不足。
 
    　由于商业信托公司混合型信托方式在实践中会自然导致大型农业项目的形成，因此以其作为大型农业项目农地流转信托主要方式是充分诱致性制度变迁的结果。如前所述，充分诱致性制度变迁之后以强制性制度变迁进一步促进和规范是制度变迁的最优路径，因此我国应当以强制性制度变迁方式对商业信托公司混合型信托方式在农地流转中进行正确定位。首先，根据当前法律制度在我国设立混合型信托不需要经过个别审批，只要符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》中的各项条件即可，但由于混合型农地流转信托只适合作为大型农业项目农地流转方式，所以政府部门应当采取审批方式对其成立进行有效控制。其次，混合型农地流转信托审批制度中还应当加入金融风险控制因素。银监会一直以来对集合资金信托计划实行宽松监管有其原因，由于我国法律对集合资金信托计划委托人（同时也是受益人）的投资额度要求很高，这就保证了委托人（受益人）有一定的风险识别能力和风险承担能力，在此基础上我国对集合资金信托计划实行宽松监管。但是，混合型农地流转信托中集合资金信托计划面临的金融风险与农民收益紧密相关，所以政府有必要对其加强金融风险控制，具体可以在审批制度中将金融风险列为审批项目。
 
    　（二）我国农地流转信托应当以非营利性方式为主
 
    　不仅是商业信托公司混合型信托方式，所有以信托公司（包括商业信托公司和国有信托公司）作为受托人的信托方式都不应当作为我国农地流转信托的主要方式。根据《信托公司管理办法》，信托公司经营信托业务都是以收取报酬为目的，^③因此信托公司作为农地流转信托受托人难以避免为追求利润盲目引入商业资本、存在道德风险以及为公权力寻租创设空间等问题。市场在大多数领域都是进行资源配置最有效的方式，但由于我国农地流转具有特殊性，市场在我国农地流转信托实践中存在以上失灵现象，因此我国应当对市场在农地流转服务领域中的作用进行反思，政府不应当以强制性制度变迁供给方式推动农地流转信托市场化。
 
    　诱致性制度变迁的基本特征在于合乎事物发展方向和制度主体的需求。事实上，我国农地流转方式的发展方向和农民真正的需要，就是要探索和建立既可以弥补传统农地流转路径的不足，负外部性又较小的新型流转渠道。从境外的做法来看，由非营利性机构进行农地流转服务是很多发达国家和地区的普遍做法。法国由非政府、但受政府监督的非营利性组织——土地治理和乡村建设组织（SAFER）从事农地流转中介等服务工作。^{[11]（P174－175）}美国由4.7万个农村合作组织进行农地流转中介等服务。^{[11]（P175）}日本由非营利性公共事业团体——农地合理化持有法人和农协法人作为农地流转信托的受托人。^{[12]（P45－50）}我国台湾地区在近年的农地流转实践中则成立了以农会为主要力量的农地银行进行非营利性农地流转服务。^[13]非营利性机构不会为了追求利润推动农地大规模流转集中，也不存在通过融资手段促进农地大规模流转集中的风险，因此不会导致农业工商资本化；在非营利性机构推动的农地适度规模流转下单个农户可以单独达成委托协议，流转农地的供给不被垄断因而公权力寻租空间较小，非营利性机构道德风险也小；非营利性机构方式不涉及金融领域，因此农民面临的金融风险也小。因此在农地流转服务领域，市场并非配置资源最有效的方式，将农地流转信托服务主要作为公共产品、由非营利性机构提供才是符合我国农地流转诱致性制度变迁的内在需要。
 
    　四、我国农地流转信托制度的完善
 
    　为完成农地流转信托整个制度的变迁过程，我国应当在目前诱致性制度变迁充分发展的基础上适时以强制性制度变迁加以规范和促进。强制性制度变迁的手段包括政策和法律，法律是国家意志的规范化运行，具有指引社会行为等重要作用^{[14]（P37－39）}，可以通过高度专门化的法律秩序运用国家权力进行有效的社会控制^{[15]（P26）}，因此在法治社会时代政府应当以法律制度进行强制性制度变迁供给。
 
    　从国际经验来看，各发达国家和地区也都是以法律制度完成农地流转服务的制度变迁。法国由1960和1962年的《土地方向法》推动建立了SAFER，《农村法令》中的一些条款也对SAFER的职能进行了规定，并且相关法律随SAFER角色的变化不断修订。[16]（P5164）美国目前已制定出31个与农业各领域相关的法律，可以为农地流转服务提供各方面的法律依据。^{[17]（P142）}日本在《信托法》、《信托业法》、《兼营法》等普通信托法律之外专门设立了《土地信托法》。^{[18]（P137）}我国台湾地区在2003年通过修正《农业发展条例》、发布《中办地字第0920081590号令》，确立了农协在农地银行中的核心角色，2007年台湾农委会又通过发布《农地银行之建置与推动计划》和《农会渔会办理农业用地中介业务辅导奖励要点》，正式建立了农地银行制度。^{[19]（P86）}
 
    　目前我国有关信托的法律规范主要是“一法三规”，没有关于农地流转信托的专门法律法规，开展农地流转信托实践的地区也鲜有出台专门的地方法规或规章。由于农地流转信托涉及面广，问题比较复杂，直接关系到我国的“三农”问题，加之目前我国《信托法》并不完善，因此，建议借鉴国外相关经验，并结合我国的国情，单独制定农地流转信托法律法规，旨在对之进行专门化、系统化的调整，提高规范效率。同时，在立法过程中，我国应坚持循序渐进的原则，可以先由农业部联合有关部门出台“农地流转信托管理条例”对农地流转信托的重要制度作出全国性的统一规定，再由各地结合本地区的实际情况出台地方性的实施办法，待时机成熟时可以出台“农地流转信托法”。
 
    　拟制定的“农地流转信托管理条例”或“农地流转信托法”中应当建立混合型农地流转信托审批制度，规定信托公司成立混合型农地流转信托项目要向省级农业部门和当地银监局分别报批。省级农业部门根据该地区农业发展计划、该信托项目的具体内容设计等因素考虑是否批准；银监局应当对混合型农地流转信托项目进行金融风险评估，对金融风险过高的不予批准。
 
    　“农地流转信托管理条例”或“农地流转信托法”中还应当建立政府农地流转信托机构制度，规定我国在市、县、乡三级农业部门中成立非营利性农地流转信托机构。该机构的主要任务应当包括：其一，政府农地流转信托机构应当成为农地流转登记备案的统一机构，意欲进行农地流转的买卖双方可以在此登记，以其他途径达成的农地流转也应当在此备案，以建立完整的农地流转信息库。其二，政府农地流转信托机构应当进行农地流转信息汇集、发布、配对、中介以及协调等服务，基本上可保留像目前浙江绍兴地区政府农地流转服务机构的功能。其三，政府农地流转信托机构可以接受农民委托以财产权信托方式进行农地流转，这也应当是其最主要的工作；政府农地流转信托机构作为受托人应当认真比对流转信息，进行相关的资源和项目整合，认真选择第三方。其四，政府农地流转信托机构可以对第三方进行技术、项目等扶持，提高农地流转后的收益。其五，由于政府农地流转信托机构不是公司，根据我国相关法律规范其不能作为受托人成立混合型农地流转信托，所以不适合作为大型农业项目的农地流转信托机构; 但由于其具有最全面的农地流转信息，政府农地流转信托机构应当在整合农地流转供需信息的基础上为商业信托公司提供大型农业项目来源，在农地流转中充分发挥中枢作用。
 
    　注释：
    　①在北京信托江苏桃园村项目中，由村民自愿将土地承包经营权入股成立农地合作社，再由合作社将农地使用权委托给信托公司，但为了确保村民全部签字同意，村委会挨家挨户去做工作，最后有233户村民加入。参见《江苏农地流转信托破冰无锡桃园村个案“推广需谨慎”》，载农村土地网 http://www.nctudi.com/news_show.php/id－36308。
　　②土地流转信托起源于英国，是为了保护委托人的继承人能享受到最大利益而人为设计的一种法律制度。参见（英） F. W. 梅特兰：《国家、信托与法人》（森安译，北京大学出版社2008年版），第五章的相关阐述。
　　③《信托公司管理办法》第2条规定：“本办法所称信托公司，是指依照《中华人民共和国公司法》和本办法设立的主要经营信托业务的金融机构。本办法所称信托业务，是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。”因此我国信托公司经营信托业务都以收取报酬为目的。
 
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    　【责任编辑：胡炜】