地票交易之地役权属性的理性检视时间： 2016-11-02信息来源：张先贵　作者：hjr_admin　责编：

    　〔摘要〕以地役权来定位地票交易的法律属性，虽然形式层面，具有相对合理性的面相，并在一定程度上为地票交易的实践运行提供规范上的保障。但逻辑层面，这一界定更多的是着重于地票交易的法律适用，体现了偏重于结果层面的实用主义思维，而没有真正穿透地票交易的本质属性，为其法律性质在权利平台上找到准确的定位。此外，在价值层面，在各种新型权利不断产生的背景下，以地役权这一具体内容不确定性、开放性和包容性的兜底性用益物权来定位地票交易法律属性，遮蔽了土地开发权这项新型权利的生成，不利于社会转型期新型土地财产权的生成和发展。回归问题的本源，地票交易应定位于土地开发权的交易。
    　〔关键词〕地票交易；地役权；供役地；需役地；土地开发权
    　〔中图分类号〕DF456  〔文献标识码〕A  〔文章编号〕1000－4769（2016）01－0112－05
    　〔基金项目〕国家社会科学基金项目“宅基地权利体系重构及其运行机制研究”（14BFX085）；教育部重大招标项目“农村土地股份制改革的理论探索与制度设计”（2013JZD007）
　　〔作者简介〕张先贵，上海海事大学法学院讲师，博士，上海  201306。
 
    　2008年8月重庆市经国土资源部同意开始地票交易制度的创设和实践的试点工作。尽管此制度与“城乡建设用地增减挂钩”有着基础理念上的继承关系，但重庆市在试点前后所做的调研和设计，将其塑造成一种新的土地资源管理方式。截止2012年底，重庆市已完成地票交易9.95万亩，金额达198亿元。^〔1〕作为农村集体建设用地管理市场化改革的一项创举——地票交易，在破解城市建设用地瓶颈，优化城乡建设用地资源配置^〔2〕，推动农村集体建设用地权利资本化层面^〔3〕，发挥了重大的功能。为此，有学者将地票交易视为一次“土改”^〔4〕，即作为“探索农村集体建设用地和城市建设用地指标在重庆市远距离、大范围置换的‘地票’交易，解开了‘城市发展扩张缺乏空间，农村建设用地闲置’的疙瘩”。^〔5〕从目前地票交易的发展现状来看，有学者针对“重庆地票交易一级市场交易量的逐年扩大，交易均价稳步上升，质押规模也越来越大的趋势，呼吁应开放地票二级交易市场”^〔6〕，以进一步推动这一土地政策的发展。因此，从这个意义上讲，地票交易的存在空间是相当广阔的。^〔7〕
 
    　从法理上讲，为保障地票交易这一新事物能够顺利成长和发展，明确其法律性质，给予其合法性定位，是无法回避的基础性课题。就现有的理论研究来看，针对地票交易的法律性质尚存明显的争议，归纳起来，大致存在“指标交易说”、“土地发展权交易说”、“债权交易说”、“地役权说”、“新型权利交易说”，等等，不一而足。但是，从目前主流的学说来看，以黄忠先生在《法学》2013年第6期上发表的《地票交易的地役权属性论》（以下简称黄文）一文所提倡的“地役权说”占据上风。^〔8〕黄文指出：“基于《物权法》的相关规定，宜将地票交易纳入地役权范畴，这一解释不仅明确了地票交易的用益物权属性，有助于化解地票交易的合法性疑问，同时也为实践中关于地票的登记以及转让、抵押等问题在《物权法》层面找到了一个解决方案，有利于进一步深化地票交易制度改革。”^〔9〕
 
    　针对地票交易之地役权法律属性的定位，尽管目前学界尚未提出批判，但并不等于这一观点毫无瑕疵，完全正确。在笔者看来，以地役权来定位地票交易的法律属性，虽然形式层面具有相对合理性的面相，并在一定程度上为地票交易的实践运行提供规范层面的保障。但自逻辑层面观之，这一界定更多的是侧重于地票交易的法律适用，体现了偏重于结果层面，步入了实用主义的极端，而没有真正地穿透地票交易的本质属性，回答地票交易的法律性质究竟为何这一重大理论问题，进而为其法律性质在权利的逻辑平台上找到准确的定位。另外，自价值层面观之，在各种新型权利不断产生的背景下，以地役权这一具有非常包容性的用益物权来定位地票交易，易遮蔽新型权利的生成。为此，下文立足于辩证思维逻辑，从多维角度，对地票交易的地役权属性这一界定予以理性检视，以期为这一制度的法律准确适用和实践的有效运行提供助益。
 
    　一、形式层面：地票交易之地役权属性的相对合理性重述
 
    　自形式层面观之，将地票交易的法律性质界定为地役权，有其相对合理性的面相。
地役权是发源于古罗马的法律制度，属于役权的一种，本质上属于所有权的一种分担，即对有役权负担的物的所有权所进行的一定限制，但地役权不是所有权的部分权能。^〔10〕对于这项始于罗马法上的地役权，在我国2007年颁布的《物权法》中得到明确规定，并将其界定为一项用益物权。“地役权”是一个中国传统民法中的用语，其中“地”是指土地，“役”是指一种负担。就其内涵而言，我国《物权法》第156条明确规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地”。与地上权（建设用地使用权）不同，地役权人并不对他人的土地进行排他性占有、使用和收益（修建建筑物等），而只是为更加方便或者更有效益地利用自己的土地而利用他人的土地，其利用方式为对他人土地增加某种负担。就其功能，有学者指出：“地役权不仅间接地促进社会财产充分利用的作用，而且对土地利用也可以起到调节的功能。”^〔11〕从实践来看，地役权的种类非常丰富，涉及到不动产利用的各个方面，在农村，主要涉及到土地耕种、放牧、引水、排水、汲水等生产或者生活需要，而在城市，则更多地涉及通行、采光、通风、排水、眺望等生产或者生活需要，根据其内容，存在各种类型的地役权。
 
    　由此可见，法律虽然规定了地役权是利用供役地的权利这一基本内容，但是有关地役权的具体内容并没有规定，譬如，究竟如何利用、选择何种利用方式、利用的期限、如何支付对价等，则交由当事人通过合同的方式来约定，这主要是因为现代社会利用不动产的方式复杂多样，法律不可能对其作事无巨细的规定，只能委诸当事人根据具体情况来做相应的约定。此外，地役权与土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权存在的一个明显区别是，相对于后者，前者对不动产的利用不是基于生存利益的需要，而是为了提高不动产的效益之所需，因此，没有必要由法律对其具体内容作出事无巨细的强行性规定。可以说，“无论在大陆法系还是英美法系，相比较其他种类的物权而言，在地役权领域，物权法定原则的适用要宽松得多”。^〔12〕
 
    　总体而言，传统物权法关于地役权制度的相关规定，具有以下基本特征：存在供役地和需役地两块土地，这两块土地不以相邻为必要；利用他人不动产以提高自己不动产的效用；需役地权利人对供役地权利人进行补偿等。显然，上述这些特征与地票交易甚相吻合，即，在地票交易中，涉及到两块土地：一块是农村的宅基地和集体建设用地（可称供役地）；另一块是在土地利用总体规划、城市规划范围内的农业用地（可称需役地）。这两块土地在地票交易中紧密地联系在一起。对于供役地而言，经过复垦变为了耕地，并且以后只能按照用途管制的要求用作农业用途；而对于需役地而言，可以依法转变为城镇建设用地，用作房地产开发等高经济效用的用途。不过，前一块土地是为后一块土地服务的，而正是由于前一块土地所提供的“便利”使得后一块土地的价值、效益得到了极大的提升，并且后一块土地的权利人要对前一块土地的权利人进行补偿。简言之，立足于地票交易的生成逻辑和运作机制，一旦地票落地后，通过复垦的土地权利人是不能将农用地转为建设用地从事农地非农化开发建设的，而取得地票的权利人有权在符合规划的条件下变更农用地从事农地非农化开发建设。故，地票转让人与受让人之间的权利义务关系符合地役权的基本原理和特征。由此，借助于地役权制度对地票交易予以调整，显然，在形式层面，具有合理性的面相。
 
    　二、逻辑层面：地票交易之地役权定位属于偏向结果的实用主义
 
   　将地票交易界定为地役权，虽然形式上能够借助于地役权相关规范来调整地票交易，可避免地票交易处于法外空间的运作，但自逻辑层面观之，这一界定更多的是侧重于地票交易的法律适用层面，体现了偏重于结果层面的实用主义思维，而没有真正穿透地票交易的本质属性，没有真正回答地票交易法律性质究竟是什么这一难题？简言之，地票交易之地役权定位属于偏向结果的实用主义，没有为地票交易法律性质在权利平台上找到准确的定位。
 
   　 一方面，地役权适用对象的包罗万象和兜底性权利属性，决定了其并非是对地票交易法律性质的直接揭示，而仅仅是为地票交易的法律适用提供一般性的法制保障。有学者在考察罗马法和各国关涉地役权立法例之后，指出：“地役权实际上提供了一个在不动产上设立用益物权的一般权利模型，为新的物之利用方式生成为物权提供了方便。”^〔13〕显然，这一方面体现了作为用益物权的地役权乃是用益物权权利序列中的一个兜底型权利，以此可以“缓和物权法定主义的僵硬性与现实社会不断发展之间的张力，并且能够兼顾私法自治和交易安全，实现财产的有效利用目标”^〔14〕；另一方面由于地役权具体内容的不确定性、开放性和包容性等特点，“使得地役权拥有了纯技术性概念的外观，从而增强了它的亲和力、便利了它的普适性。”^〔15〕当然，这亦同时决定了地役权乃是由一系列具体内容不同的权利组成的权利群（或者说权利束），或者说地役权乃是一系列权利组成的集合体。譬如，道路通行地役权、地下管道通行地役权、林地地役权、草原地役权、生态地役权、环境地役权、公共地役权、行政地役权等。^〔16〕
 
    　正是由于上述两大特征的存在，使得地役权制度在现代社会展现出新的价值，并以此而渗透到社会生活的各个领域，作为土地管理领域的地票交易即为典型的例证，因此，从这个层面来讲，以地役权的相关制度规范资源来调整地票交易，并非是对地票交易法律性质的直接揭示，而仅仅是为其法律适用寻求一定程度的保障。从这个层面讲，以地役权来界定地票交易的法律属性，显然属于偏向结果的实用主义思维，是在没有直接准确揭示地票交易法律性质前提下的一种无奈之举。
 
    　另一方面，现有的地役权制度规范资源难以对地票交易所具有的特殊性予以一览无余的调整和规制。即使将地票交易界定为地役权，按照地役权制度的相关规范来调整和规制，存在的问题是，现行地役权制度的相关规范体系真的能够适用地票交易这一特殊现象的法律诉求？或者说真的能够对“地票”交易这一特殊现象进行一览无余的调整和规制？在笔者看来，就一般层面而言，以地役权属性来调整地票交易，确实可以为地票交易的登记和转让、抵押提供规范支撑。
 
    　但鉴于土地的资源属性特征，即土地并非一项单纯的财产，而是一个承载着社会公共利益的资源型财产^〔17〕，这使得地票交易与一般的财产权交易显然存在区别，若以地役权相关的理念和内容来调整，显然难以对这一交易的特殊性予以有效的规制。譬如，地票交易适应条件为何？如何对其总量控制? 以及按照何种程序运行？等等。显然，对这些特殊问题，现行的地役权制度规范体系无法予以有效地调整和规制。此外，就现行法上的地役权制度设计来看，一方面我国现行法规定得极为简陋，只仅仅就一些基本内容进行了简单的规定，体现出有学者所说的“类型法定、内容意定或者说宏观法定、微观意定”的特征^〔18〕；另一方面，对于域外法中普遍规定的法定地役权，并且广泛存在于现实生活中，而我国法亦没作规定。^〔19〕因此，鉴于现行法对地役权制度的粗线条规定，即使借助于地役权制度来调整地票交易制度，亦是捉襟见肘，难以奏效，无法实现应有的调整目标。实际上，地役权制度内容的不确定性、包容性、开放性以及纯技术的概念外观，恰好亦暴露出忽视对特殊现象的关注，这亦决定了其适用空间的有限性。
 
    　是故，将地票交易法律属性界定为地役权，以地役权相关制度资源来调整地票交易，并非明智的理性选择：一方面逃避了对地票权利属性的直接揭示；另一方面亦无法对地票交易的特殊事项予以事无巨细的调整和规制。换句话说，以地役权制度来调整地票交易，适用范围存在明显的有限性，只能为地票交易的法律规制提供有限度的规范保障。
 
    　三、价值层面：地票交易之地役权定位遮蔽了土地开发权的生成
 
    　由于地役权仅仅是为地票交易提供基本的法制保障，而并非是对其法律性质直接、准确地界定。关涉地票交易的法律性质究竟是什么，并没有得以明确回答，因而关涉地票交易的法律性质仍然“游离于法律思维之外，而缺乏法律技术的处理”^〔20〕，另外，若勉强以地役权来笼统界定地票交易的法律性质，不仅定性出现偏差，而且亦遮蔽了新权利的生成。尤其是在社会转型期，新型权利不断生成的背景下^〔21〕，这一做法显然具有负效应。
 
    　其一，地票交易宜界定为土地开发权交易。一般而言，地票交易中的“地票”是指“用地指标的票据化”，顾名思义，地票交易即为用地指标的交易^〔22〕，但如果将地票交易仅定位于指标交易，亦仅仅属于对对象事实的简单揭示，而非回到权利平台层面来揭示事物的本质属性。由此，仍然需要对指标交易的法律性质予以揭示。从地票运行的实践来看，地票权利的受让人通过土地交易所取得受让地票后，即意味着有权申请按照城市规划将等量的耕地转为建设用地从事农地非农化开发建设的权利。由此，通过地票交易所取得的是一种土地开发权。在笔者看来，基于地票交易的内在属性和实践需要，宜将地票交易界定为土地开发权交易。另外，这一界定亦与域外法制实践甚相吻合，能够获得比较法上的支撑。譬如，美国的土地管理实践中就存在广泛的土地开发权交易现象，这一现象的存在对保护耕地资源、脆弱的生态资源和历史古建筑以及具有纪念的文物等发挥了重要的作用。^〔23〕
 
　　其二，针对土地开发权这项新型土地财产权，在法律性质上，宜界定为一项用益物权，此外，《物权法》和《土地管理法》等法律应及时做出回应。针对土地开发权这项新兴权利，虽然我国现行法层面并没有明确规定，但对土地开发权交易进行系统性规制，有着相似的立法文本可作参考。
 
　　具体而言，从现行的文本规范配置来看，对于探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权，我国现行《物权法》对其进行了原则性的规定，即宣示为一项用益物权。而更为具体的详细规定，如关于权利取得、运行和救济等，则交由《矿产资源法》《水法》《渔业法》等各部门法来规定。至此，借鉴上述经验，可以在我国将来的《物权法》修改中，明确土地开发权之用益物权的法定地位，而关涉其交易等更为具体的规范则可交由《土地管理法》修改时规定。专门法调整并不影响《物权法》对土地开发权的原则性规定。简言之，在参照《物权法》对探矿权、采矿权、取水权以及养殖和捕捞权予以用益物权原则性规定的基础上，亦原则性地宣示土地开发权为一项用益物权，而《土地管理法》在将来修改时，应对土地开发权交易作详细的专门性规定。以通过不同部门法的分工协作共同实现土地开发权交易的有效规制。
 
    　其三，地票交易之地役权定位掩蔽了土地开发权这项新兴权利的生成。作为新兴权利的土地开发权，虽然现行的实证法层面并没有规定，但在土地管理实践中，却是普遍存在的。因此，将地票交易界定为地役权法律属性，不仅不能揭示地票法律性质这一重要的基础理论难题，反而遮蔽了土地开发权这项新兴权利的生成。
 
    　具体而言，尽管地役权内容的不确定性、开放性和包容性特征，能够很好地调整现实生活中对他人不动产利用的多种形式，并且能够为我们提供设定用益物权的一般模式，对缓解物权法定与现实社会发展之间的冲突和矛盾提供了良好的制度平台，因为，其功能和价值类似于有学者所言的，能够体现出“超越政治体制和跨越时空转换的生命力”^〔24〕，“甚至可以在方法论层面上抽象地理解为一种思考工具”。^〔25〕但亦同样存在这样的弊端，即可能会在一定程度上阻碍新的物权类型的生成。
 
    　显然，这对于我国这样一个私权文化和私权精神不发达的国家而言，是极为不利的。实际上，权利文化乃是一种最能体现人性和复归人性的文化，是一种最能反映生命之真的文化，我们甚至可以将它比拟成“童心文化”（而不是“童话文化”），这不同于一种单纯的“儿童文化”，它是一种经历社会与世俗历练以后的人性的自我舒展与张扬。^〔26〕因此，从根本上而言，以权利义务为逻辑主线，诠释“地票”的法律性质，彰显其背后所承载的权利，乃是回归其本质的应然之举。基于这一理念，将地票交易界定为土地开发权交易，显然属于对事物本质属性的准确表达。
 
    　实际上，传统中国历来就有“立公灭私”的观念，改革开放以来，我国法制建设的一个基本内容是限制公权，保护私权。^〔27〕围绕私权的保护，不断有新的权利生成并得到现行法的系统性保护。当然，现行文本层面已确立的不同类型的权利，并不意味着新的权利类型生成的终结，同样如此，任何阻碍新的权利生成的现象亦应该引起我们高度重视。就我国土地管理领域而言，长期以来，公权力过于强大，私权利过于弱小，公私之间主从支配和纵向隶属关系表现得尤为明显^〔28〕，因此，从保护土地财产权人的私权利出发，将土地开发权确定为一项独立的权利，并对其予以系统性的调整和规制，乃是我国土地管理制度市场化改革，保护土地财产权人利益的内在诉求。
 
    　〔参考文献〕
    　〔1〕刘俊，杨惠，白庆兰. 地票的制度基础与法律性质〔M〕. 北京：法律出版社，2012：1.
    　〔2〕张先贵. 社会转型期集体土地资本化模式选择之法理辨析〔J〕. 中州学刊，2013（10）.
    　〔3〕王哲. 土改探索之二：重庆“地票”创新〔J〕. 中国报道，2014（2）.
    　〔4〕王哲. 土改探索之二：重庆“地票”创新〔J〕. 中国报道，2014（2）；李爱莉. 重庆“新土改”三年检验“地票交易制”〔J〕. 农经，2011（7）.
    　〔5〕〔7〕易可君. “地票”交易空间广阔〔J〕. 国土资源导刊，2011（9）.
    　〔6〕孙芬，等. 关于开放地票交易二级市场的思考〔J〕. 江西农业学报，2013（3）；马智利，陈锋，马敏达. 重庆地票二级市场的开放与交易机制研究〔J〕. 西部论坛，2014（3）.
    　〔8〕〔9〕黄忠. 地票交易的地役权属性论〔J〕. 法学，2013（6）.
    　〔10〕郑云瑞. 物权法论〔M〕. 北京：北京大学出版社，2011：270.
    　〔11〕梁慧星，陈华彬. 物权法〔M〕. 第4版. 北京：法律出版社，2009：289.
    　〔12〕高富平. 物权法专论〔M〕. 北京：北京大学出版社，2007：446.
    　〔13〕张鹏. 究竟什么是地役权？——评《物权法（草案）》中地役权的概念〔J〕. 法律科学，2007（1）.
    　〔14〕尹飞. 物权法·用益物权〔M〕. 北京：中国法制出版社，2005：406.
    　〔15〕〔24〕朱广新. 地役权概念的体系性解读〔J〕. 法学研究，2007（4）.
    　〔16〕周伯煌，王致民. 林地地役权在物权法中的地位探究〔J〕. 林业资源管理，2012（2）；沈海虹. 美国文化遗产保护领域中的地役权制度〔J〕. 中外建筑，2006（2）；周滔，等，基于地役权的电网建设用地征地补偿模式研究〔J〕. 中国土地科学，2010（3）；戴新毅. 地役权制度在区域土地利用中的作用——以贺兰山东麓葡萄文化长廊建设为例〔J〕. 人民论坛，2013（29）；程泽时. 清代锦屏木材“放洪”纠纷与地役权问题——从加池寨和文斗寨的几份林契谈起〔J〕. 原生态民族文化学刊，2010（4）；张红霄，杨萍. 公共地役权在森林生态公益与私益均衡中的应用与规范〔J〕. 农村经济，2012（1）；曹树青. 生态地役权探究〔J〕. 环境科学与管理，2006（9）；曹树青. 环境地役权探究〔J〕. 科技与法律，2006（4）；唐孝辉. 草原地役权之存在合理性分析〔J〕. 理论月刊，2012（2）；乐颖磊. 从公用移动通信基站设置困境谈行政地役权制度的建设〔J〕. 通信企业管理，2013（11）；郝秀辉. 航空器噪音损害及其补偿性救济途径之探索〔J〕. 甘肃社会科学，2009（4）；林旭霞，王芳. 历史风貌建筑的权利保护与限制——以公共地役权为解决方案〔J〕. 福建师范大学学报，2012（3）；卢新海，张耀东. 初论管道通过权及其设立〔J〕. 中国土地科学，2009（2）；娄耀雄. 论建立我国电信法中的电信通路权制度〔J〕. 华东政法大学学报，2010（4）.
    　〔17〕刘俊. 土地所有权国家独占研究〔M〕. 北京：法律出版社，2009：42.
    　〔18〕潘新美. 地役权制度与物权法之生命〔J〕. 甘肃政法学院学报，2003（3）.
    　〔19〕尹田. 物权法〔M〕. 北京：北京大学出版社，2013：431.
    　〔20〕蔡立东. 论承包地收回的权利构造〔J〕. 法商研究，2012（3）.
    　〔21〕姚建宗. 新兴权利论纲〔J〕. 法制与社会发展，2010（2）.
    　〔22〕王绍洪. 重庆地票交易问题研究〔J〕. 西南民族大学学报：人文社会科学版，2013 （2）.
    　〔23〕R. S. Radford, Takings and Transferable Development Rights in the Supreme Court: The Constitutional Status of TDRs in the Aftermath of Suitum〔J〕. 28 Stetson L. Rev. 685 (1998－1999).
    　〔25〕耿卓. 我国地役权现代化的体系解读〔J〕. 中国法学，2013（3）.
    　〔26〕易继明. 私法精神与制度选择〔M〕. 北京：中国政法大学出版社，2003：302.
    　〔27〕张先贵. 集体土地所有权：有所为与有所不为〔J〕. 西北农林科技大学学报：社会科学版，2013（4）.
    　〔28〕苟正金，欧阳国. 我国农地发展权的均衡实现〔J〕. 西南民族大学学报：人文社会科学版，2014（11）.
 
    　（责任编辑：何进平）